由本案看行政补偿案的法律适用难题

  　　2005年8月24日，黄山镇政府为整治环境，对位于金龙村违法经营的打沙场及违章建筑下达了限期15日内拆除的通知（以下简称“通知”）。黄山镇政府为此成立了工作组，多次到现场对业主和从业人员进行大量的政策宣传和说服动员工作，但何某未按“通知”规定的时间拆除打沙场建筑物和其他设施。

  　　2006年12月26日，黄山镇政府再次派出工作人员到打沙场要求何某拆除违章建筑，双方发生争吵。工作人员即向镇政府领导汇报，镇政府又向县公安局黄山镇派出所报警，请求出警。民警到现场了解情况并做劝告说服工作，要求何某配合政府，尽快拆除违章建筑物，因言语不当，双方再次发生争吵。由于现场无法处理，民警口头传唤何某到派出所解决，何某不愿到派出所，民警便决定采取强制传唤措施。随后，民警拉住何某的手，在推拉何某上警车过程中致其头部撞到警车门框上沿。何某于2006年12月28日到市人民医院住院治疗13天，诊断为轻型颅脑损伤、脑震荡，用去医疗费2556.73元。2007年1月15日，再次入院治疗8天，诊断为脑震荡、高血压，用去医疗费1788.67元。何某住院期间，县公安局派局纪委对民警在执法中对原告的安全考虑不周而受到伤害作了道歉，并预付医疗费1000元。2007年3月8日，原告自行委托春城司法鉴定中心对伤情进行鉴定，其伤情鉴定为：轻伤乙级；后期医疗费用评估为6000元。 

  　　2007年3月19日，何某向县公安局递交《行政赔偿申请书》，要求赔礼道歉并赔偿损失51630.6元。同年4月6日，县公安局作出“行政赔偿答复”，认为本案是民警依法执行公务,不属于国家赔偿,只是一般的行政补偿,同意补偿何某医疗费、交通费、鉴定费、误工费、后期治疗费等各项损失的50%，即7405.45元。何某不服该“行政赔偿答复”，于2007年8月27日向县人民法院提起行政赔偿诉讼。

  　　何某诉称：一、要求公安局确认民警的执法行为是违法行为；二、坚持要求“赔偿”，而不要“补偿”。

  　　公安局辩称：首先，民警根据报警和指令依法出警的行为，是依法执行公务行为，不属于违法行为，不能确认行为违法或执行公务行为违法；其次，何某不配合公安局依法执行公务，不接受民警口头传唤，自身有过错才导致民警强制传唤而受到伤害；再次，即使民警执行公务过程中有问题，也只是一种过错或不当，不是故意伤害原告，是过失行为，只能是“补偿”，坚决不同意“赔偿”。并一再强调，本案不能适用国家赔偿法。且赔礼道歉早在何某住院时就已履行过了。

  　　该案审理过程中，法官做了大量调解工作，重点引导双方不要再争论是“赔偿”还是“补偿”，最终要以解决问题为主，因此促成了双方和解，由公安局再一次性支付何某15000元，何某自愿撤诉。

[评析]

  　　本案以和解方式结案，由公安机关一次性支付原告一定的损失，原告自行撤诉，无疑是化解矛盾、平息纷争、避免重诉重访的最好方式，亦符合案结事了、构建平安和谐社会的要求，但法律上如何完善行政补偿的规定，亟待总结和补白。

    一是法律适用难。

  　　国家赔偿以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提，国家赔偿法第二条明确了“违法行使职权”是取得国家赔偿的基本条件，该条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第三条明确规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案原告何某提起的是国家赔偿诉讼，而以上条文没有规定当事人因公安机关强制传唤受到人身伤害可以提出国家赔偿。同时，公安机关的行为也不在国家赔偿法第十七条规定的国家不承担赔偿责任的情形之列。故本案应属于行政补偿案件。但由于没有“行政补偿”的相关规定，而当事人之间对“赔偿”还是“补偿”的争议大，又难以确认行政行为违法，故存在法律适用的难点。

    二是违法确认难。

  　　《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”本案的公安机关没有进行确认，如由法院判决确认公安机关的执法行为违法，也十分困难和勉强。根据有关法律法规，公安机关有权依法对违反社会治安的当事人进行口头传唤或强制传唤，本案民警依法对何某采取传唤措施，并无不当，正如公安局在“行政赔偿答复”中所称，只是在依法执行公务中“对原告的人身安全考虑不周”，没有完全尽到民法讲的“注意”的义务，这算不算是违法行为？能不能作为公安机关行为违法确认的依据？如据此认定公安机关的行为违法，那么，公安机关应如何强制传唤？同时，原告何某首先没有按照行政机关的要求在规定时间内拆除违章建筑，属于违反行政法律法规的规定，已违法在先；其次，配合公安机关依法执行公务是公民应尽的义务，而何某不但不配合，还拒不接受口头传唤并抗拒强制传唤，导致自己受到伤害，自身存在过错，与受到伤害存在因果关系。故本案存在确认违法的难点。 

王斌