代理词---太原气化集团 2012-3-3 11:23阅读(14)
一、2006年3月至2011年6月，王顺孝与哪个用工单位存在劳动关系。本问题分四个时间段陈述。
为了陈述方便，将集团公司“太原煤炭气化（集团）有限责任公司”称作“第1个单位”；将已经注销的单位“太原煤炭气化（集团）长沟实业发展有限公司”称作“第2个单位”；将目前的经营单位“太原煤炭气化（集团）有限责任公司长沟煤矿”称作“第3个单位”。
1、第一时间段，也即2006年3月至2007年12月31日，申请人与被申请人存在劳动合同关系，理由如下：
（1）证据目录第3份证据，可以证明06年3月至07年12月31日申请人在第2个单位进行劳动。
（2）证据目录第4份证据，可以证明06年3月至07年12月31日申请人在第2个单位进行劳动。
第二个证据目录中的第四份证据“通知”上，有本案证人的姓名，可以进一步印证证人的身份及职业，证人是单位的职工。
（3）证据目录第6份证据“荣誉证书”，是2008年2月1日颁发，申请人2007年度是单位模范，说明2007年全年申请人在第2个单位进行劳动。
（4）那么，申请人是与第1个单位还是与第2个单位存在劳动关系？我认为是与第1个单位存在劳动关系，理由：
单位2的工商档案表明：其是由单位1出资设立，由单位1独资控股；成立于98年11月2日，注销于11年4月18日；是一个“非法人分支机构”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第４0条第5项规定：民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取营业执照的分支机构。
根据以上两个法律依据可以看出，民事诉讼中，可以将有营业执照的分支机构，也即本案中的第2个单位作为申请人，当然，也可将第1个单位作为被申请人。以法人作为被申请人是原则，以法人的分支机构作为被申请人是例外。根据第三、第四、第六份证据可以看出，2006年3月至2007年12月31日，申请人与“单位1”也即本案的被申请人建立了事实劳动关系。
2、第二时间段，也即2008年1月1日至2009年12月31日，申请人与被申请人（也即单位1）存在劳动合同关系，理由如下：
（1）证据目录第2份证据，可以证明申请人与被申请人曾经签订并履行了两年的劳动合同，两年时间是指：2008年1月1日至2009年12月31日。
（2）证据目录第3份证据，可以证明2008年1月1日至2009年12月31日，申请人在“第2个单位”劳动，第2个单位是非法人分支机构，所以申请人与被申请人存在劳动关系。
（3）证据目录第4份证据，可以证明2008年1月1日至2009年12月31日，申请人在“第2个单位”劳动，第2个单位是非法人分支机构，所以申请人与被申请人存在劳动关系。
第二个证据目录中的第四份证据“通知”上，有本案证人的姓名，可以进一步印证证人的身份及职业，证人是单位的职工。
（4）证据目录的第5份证据“岗位操作证”和“长沟煤矿入井证”是2008年颁发，为“第2个单位”颁发。如上所述，第2个单位是第1个单位设立的非法人分支机构，应当认为申请人与被申请人而非与“第2个单位”存在劳动关系。
3、第三时间段，也即2010年1月1日至2011年4月18日，申请人与被申请人存在劳动合同关系，理由如下：
（1）证据目录第3份证据，可以证明2010年1月1日至2011年4月18日，申请人在“第2个单位”劳动，第2个单位是非法人分支机构，所以申请人与被申请人也即“第1个单位”存在劳动关系。
（2）证据目录第4份证据，可以证明2010年1月1日至2011年4月18日，申请人在“第2个单位”劳动，第2个单位是非法人分支机构，所以申请人与被申请人也即“第1个单位”存在劳动关系。
第二个证据目录中的第四份证据“通知”上，有本案证人的姓名，可以进一步印证证人的身份及职业，证人是单位的职工。
基于以上两个证据，应当认定，2010年1月1日至2011年4月18日，申请人与被申请人存在事实劳动关系。
4、第四时间段，也即2011年4月18日至2011年6月底，申请人与被申请人（第1个单位）存在劳动合同关系，理由如下：
（1）证据目录第3份证据，可以证明2011年4月18日至2011年6月底申请人在第3个单位进行劳动。
（2）证据目录第4份证据，可以证明2011年4月18日至2011年6月底申请人在第3个单位进行劳动。
（3）第二份证据目录中的第四份证据“通知”，可以证明，2011年申请人仍在单位工作。“通知”上也有本案证人名字，可以进一步证明本案证人的身份及职业。
（4）第3个单位的工商登记资料显示，其是第1个单位的分公司；成立于2010年10月20日。
（5）《中华人民共和国公司法》第14条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
（6）《中华人民共和国公司登记管理条例》第46条规定：分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。
根据以上证据及法律依据，应当认定，2011年4月18日至2011年6月底，申请人与被申请人存在劳动合同关系。
从以上四点可以看出，自从2006年3月至2011年6月底，申请人一直在被申请人的非法人分支机构（第2个单位）或分公司（第3个单位）工作，一直与被申请人存在劳动合同关系。
二：关于申请事项第一项：
1、《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2、《劳动合同法实施条例》第7条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
3、《劳动合同法》第44条第一项规定：有下列情形之一的，劳动合同终止： 劳动合同期满的；
申请人在2009年12月31日劳动合同终止后，仍在单位工作，但是单位拒绝与申请人签订劳动合同，根据以上法律规定，被申请人应补偿申请人一倍的工资，结合工资收入证明，该项具体数额见仲裁申请书。
4、《工资支付暂行规定》第6条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《劳动争议调解仲裁法》第39条规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
本案中，单位未给职工工资清单。2010年至今未超过两年，单位底簿应当保存，应该提供领工资时的底簿，如果单位拒不提供，应当采纳7位证人提供的王顺孝的工资收入证明。职工的证言，应当作为计算申请事项第一项的依据。
三：关于申请事项第二项加班费问题：
本申请事项的相关证据有一个：
1、证据目录第4份证据表明，自从2006年3月至2011年6月底，被申请人从未给申请人支付过加班费。
本申请事项中，工资的组成及发放的相关法律依据有两个：
1、《工资支付暂行规定》第6条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
2、《关于工资总额组成的规定》（1990年国家统计局令第1号）第9条规定： 加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。由此可以看出，加班费属于工资的一部分。
本申请事项中，举证责任的相关法律依据有四个：
1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释[2001]14号第13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第9条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
3、《劳动争议调解仲裁法》第6条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
4、《劳动争议调解仲裁法》第39条第2款：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
按照劳动法和劳动合同法的规定，劳动报酬是指员工在法定工作时间内提供正常劳动后用人单位应当支付的工资，每月的工资内包含加班工资的说法，不符合法律规定。因为加班工资应根据延时加班、休息日加班、法定休假日加班，按照不同标准支付加班费用，客观上是无法预先确定的，因而认为包含在每月发放的工资中的说法是错误的。
根据以上证据及法律依据，申请人已经提供基本证据：一起工作的职工证言，证明自2006年3月至2011年6月底，被申请人从未给申请人支付过加班费。加班工资属于工资的组成部分，也记录于工资单上，在被申请人拒不提供工字底簿也不能证明将工资单给了申请人的情况下，应该支持申请人的请求。
四：关于仲裁申请第三项未缴纳社会保险导致的赔偿：
1、《劳动合同法》第38条第2项、第3项：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
2、 《劳动合同法》第46条第1项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
3、《劳动合同法》第47条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
被申请人没有足额支付报酬，也没有为申请人缴纳社会保险，根据以上法律规定结合证据目录的第3份证据，可以计算未缴纳社会保险导致的赔偿数额。如果申请人工资高于山西省上年度职工平均工资的三倍，则按照职工月平均工资三倍计算，如果申请人工资达不到山西省上年度职工平均工资的三倍，则按照申请人本人实际工资计算。在被申请人拒不提供工字底簿也不能证明将工资单给了申请人的情况下，应按照证言中申请人的工资来计算此项数额。具体计算办法及数额见仲裁申请书。
五：关于仲裁申请第四项补办养老保险：
1、《统一和规范全省职工补缴基本养老保险费的办法》（晋人社厅发[2009]62号）：一、补缴基本养老保险费人员范围和条件：我省城镇企业职工基本养老保险参保范围是：目前仍与单位保持劳动关系且在岗工作，并在国家规定的劳动年龄之内，应参加而未参加基本养老保险的单位职工，或中断缴费未接续养老保险关系的单位职工，单位和职工如有补缴的意愿和能力，可以补缴基本养老保险费。二、补缴基数、比例及相关问题:（一）补缴基数和比例。凡补缴基本养老保险费的单位和人员，均以补缴时前三年（即2006年、2007年和2008年）全省在岗职工平均工资的平均值的60%为基数，单位人员单位按20%、个人按8%的比例补缴年度基本养老保险费。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第1条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
根据最高法院的司法解释的规定，如果被申请人不能为申请人补缴养老保险，则应赔偿损失，单位应缴纳的比例为20%，结合申请人的工资收入证明，可以计算单位应当缴纳的养老保险数额，具体计算办法及数额见仲裁申请书。
六：关于仲裁申请第五项补办医疗保险：
1、目前太原市单位为职工缴纳的比例为7%。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第1条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
根据最高法院的司法解释的规定，如果被申请人不能为申请人补缴医疗保险，则应赔偿损失，单位应缴纳的比例为7%，结合申请人的工资收入证明，可以计算单位应当缴纳的医疗保险数额，具体计算办法及数额见仲裁申请书。
七：关于本案的诉讼时效：
1、《劳动合同法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
2、证据目录四可以证明申请人一直在行使权利，诉讼时效存在多次中断的情形。
3、根据劳动合同法的规定，申请人已经与被申请人形成了无固定期限劳动合同。自2011年6月以来，申请人曾要求解除劳动合同并出具“解除劳动合同通知书”，但遭到拒绝。
从以上几点可以看出，本案中，申请仲裁的时效，并未超过法律的规定。
综上说述，自2006年3月至今，申请人一直与本案的被申请人存在劳动合同：06年存在事实劳动关系有证人证言佐证；07年存在劳动合同有证人证言、荣誉证书佐证；08至09年存在劳动合同有证人证言、书面劳动合同、操作证、入井证、荣誉证的颁发日期佐证；10年存在劳动合同有证人证言佐证；11年存在劳动合同，有证人证言、“通知”佐证。
单位支付工资时应当保存底簿两年并给职工个人工资凭条，根据工资数额方可以计算本案各项数据，单位保存的底簿当然应由单位向仲裁庭提供。在被申请人不能提供或拒不提供相关证据的情况下，应当认定劳动关系至今一直存在，并按照申请人提供的证据计算各项申请事项的具体数额。
本案中，截止目前，仍然是单位职工，所以，仲裁时效并未超过一年的时效。
煤矿工人靠自己的双手致富、靠自己的双手养家糊口、冒着生命的危险下井劳动。因为长年在井下劳动，他们很多人患了职业病或其它慢性病。他们一无权力、二无金钱、三无社会地位，其报酬是自己用汗水和牺牲身体健康换来的。我们国家在九十年代就建立了劳动保险制度，令人遗憾的是，直到现在，我们的企业仍然没有为职工办理各项社会保险。当你孩子坐在明亮的教室里学习时、当你坐在明亮的办公室办公时、当你坐上动车享受高技术给自己生活带来的方便时、当你在寒冷的冬天坐在暖气跟前取暖时、、、、、、，你是否想过你的电是从哪里来的？俗话说正人先正己，企业在教育、处罚、克扣职工微薄的报酬时，首先想一想自己是否遵守了国家已经制订了很久的劳动制度。
最后，恳请仲裁庭查明事实，维护社会最底层煤炭职工的合法权益为盼。
此致
太原市劳动争议仲裁委员会
代理人：山西弘韬律师事务所 王立功律师
2011年10月18日
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