从原创性的案例法发展看原创性之内涵

【出处】《西南政法大学学报》 2009年01期
【摘要】原创性的案例法构成了美国原创性法律制度的有机组成部分。Burrow-Giles案强调原创性的作品是智力创造的产物，是思想和观念的表现；Bleistein 案建立了原创性判断的个性理论和“美学不歧视原则”；Alfred案确认并适用了Bleistein案有关原创性的判断标准，即考察作品中是否显现出作者的个性；GRACEN案确认了演绎作品的原创性标准，即演绎作品同原作品之间存在实质性的区别；Feist案具有重大意义，确认原创性是一项宪法性的要求，否定了额头出汗原则，确定原创性的含义是独立创作加最低限度的创造性，确立了汇编作品的原创性标准，即汇编作品在事实的选择、协调或编排方面是否具备最低限度的创造性。
【关键词】原创性；智力创造；个性；独立创作；创造性
【写作年份】2009年


【正文】

　　按照版权法的一般原理，其保护的对象是思想的表达，但并非任何表达都能够受版权保护。换言之，表达或者作品要受版权法保护需要满足一定的条件，该条件版权法理论上一般称之为可版权性（copyrightability）。在可版权性要件之中，最为核心的部分是原创性。也即一部作品只有在具备原创性的时候才可能受版权法保护。各国版权法律制度一般规定作品要具有可版权性，需要具备原创性。只不过有的将原创性要件规定在制定法中；有的并没有在制定法中明确规定，但司法实践和法学理论的解释都认可原创性要件。原创性是一个比较抽象的法律要件，比较难以把握，往往需要法律的明确规定加上司法实践对其内涵的丰富才能够恰当的适用该项要件以实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的。美国版权法律制度即是如此。

　　在美国版权法律制度史上，尽管1976年版权法是第一个明确确认原创性标准的制定法。1976年之前的诸多版权案例已经将原创性作为作为作品可版权性的要件，并对此进行了深入的探讨。1976年版权法故意没有对“作者创作的原创性作品”进行定义，意图将1976年以前版权司法中所确立的原创性标准纳入到1976年版权法之中。1976年版权法制定和颁布之后，围绕版权法第102条，又产生了不少有关原创性的判例。其中，具有里程碑意义的是美国最高法院在1991年所作的Feist案的判决。制定法有关原创性的规定，加上判例中有关原创性的解释，两者有机结合共同构成了原创性的法律制度。

　　一、Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony案

　　在Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony[1]案中，原告诉被告侵犯了其照片“Oscar Wilde, No.18”的版权。被告辩称，他的行为不构成版权侵权，因为相片只是对外部事物的机械复制，而不是一个可版权性的、原创性的创造。一个雕刻、一幅画、一个印刷物确实体现了作者的智力观念，在这些作品中包含了新颖性（novelty）、发明性（invention）和原创性（originality），因此对这些作品赋予专有使用和作出授权符合宪法的目的。而相片只是一些自然特征或物体外形的机械复制（mechanical reproduction），不包含思想的原创性或任何新颖性。它仅仅是通过器械和一些准备，将一些已经存在的物体的有形表现形式转到感光版上的手工操作，表现的精确性是相片的最高价值。

　　法院不同意被告的观点。法院说，作者指的是作品来源于其的人（he to whom anything owes its origin）；原创者（originator）；创作者（maker）；完成科学或文学作品的人（one who completes a work of science or literature）。作品不仅意味着纸上的词语，还包括其他方式，例如印刷和雕刻，通过这些方式作者心目中的思想被赋予有形的表达。法院认为，照片不是本身（per se）具备可版权性的，因为一些照片没有表明必要的作者的原创性的（originality）、智力创作的（intellectual production）、思想和观念的（thought and conception）创作。但就本案中的照片来说，其特征全部来自于原告原创性的思想观念（original mental conception），通过一系列努力，将这些思想观念转化为可视形式（visible form）。这些努力包括将“Oscar Wilde”摆好姿势放在照相机前面，选择和安排服装、织物装饰和其他装饰物，对对象进行布置以呈现优美的线条，安排和设置灯光和阴影，再现期望的表达，通过这些全部由原告所为的布置（disposition）、安排（arrangement）或表现（reprensentation），他制作了本案中的照片。因此，照片“Oscar Wilde”具有充分的原创性以获得版权保护。

　　Burrow-Giles案的法院首先从作者概念入手，认为作者是作品的来源，并从作者概念中导出原创性的分析。该案强调原创性的作品是智力创造的产物，是思想和观念的表现；换言之，判断一部作品是否具备原创性，要看该作品是否是智力创造的结果，是否表现了作者的思想和观念。照片表面上机械的制作过程并不否定在照片制作的过程中作者思想和观念的表现。照相机实际上是作者进行艺术创作的工具，运用工具并不排除作者在作品创作的过程中表现自己思想和观念的可能性。与照片相似的情形是，在现代文学创作中，大多数人借助诸如电脑等现代书写和编排工具，尽管电脑的使用代替了人类的某些机械劳动，但作品的创作和产出主要还是由人类所决定的，因此，与不能因为借助照相机来进行艺术创作而否定照片的可版权性一样，也不能因为运用现代技术手段创作文学作品而否定创作出来的文学作品的版权。

　　二、Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案

　　Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.[2] 案为现代美国原创性司法提供了基础。[3]在本案中，原告的雇员为一个由Wallace所有的马戏团的广告准备了三个多彩石印版（chromolithographs）。三个中的每一个都包含放置在一个角落的马戏团所有人的肖像和来自马戏团的不同情景。第一幅平版画描绘了一个普通的芭蕾，第二个描绘了一个家庭在自行车上的表演，第三个描绘了变白了以代表雕像的人。

　　法院认为，平版画制作的机械性（mechanical nature）并不阻止可版权性。尽管原告的平版画表现了客观的实在物，但并不由此而丧失原创性。尽管原告作品仅是马戏团情景的复制，但这些复制是个人对自然的个性反应（personal reaction）。个性（personality）总是包含独特的（unique）东西。即使在笔迹（handwriting）之中它也表现出独特性（singularity）。一个非常一般的艺术品（a very modest grade of art）也包含有某种“不可减约的”（irreducible）属于某人独自（alone）享有的东西。

　　对是否应当就作品的艺术价值（artistic merits）来判断作品的原创性，法院说让一个仅受法律训练的人来判断艺术作品的价值是个危险的作业（dangerous undertaking）。如果让法官将原创性要求建立在对作品艺术价值进行判断的基础之上，一些极具新颖性的杰作可能被认为不具备可版权性，因为在这些杰作创作之初，包括法官在内的大众还不适应这些作品所表现的艺术视角和艺术品味；或者法官具有比社会公众相对较高的艺术品味，否定那些从商业价值的角度将值得版权保护但在艺术价值方面可能存在问题的作品的版权。由于审美标准的不确定性，经济价值为确定一个作品的法律地位提供了更为可靠的标准，原告画的价值和成功从不顾原告的权利而期望复制它中得到充分体现。因此，原告对该画享有版权。

　　Bleistein 案建立了原创性判断的个性（personality）理论和“美学不歧视原则”（the principle of aesthetic non-discrimination）。原创性标准的基础是一个人“不可减约”的、独特的个性；在创作一部作品的时候，尽管只是对客观物体的“复制”，艺术家也将不可减约之本质（irreducible core）投射到自然之上，这个作品必要的负载了作者的“烙印”（imprint）。Bleistein 案并没有考虑作品的新颖性（novelty）或创造性（creativity），而是考察作者个性表达（personal expression）的存在与否。由于法官进行艺术价值判断是一项危险作业，法院暗示，法律不应当检验作品负载个性烙印的程度，而应当仅询问这种个性烙印是否存在。[4]

　　三、Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc.案

　　在Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc.[5]案中，原告诉被告侵犯了其八个金属雕刻（mezzotint engravings）的版权。原告的雕刻对象都是18世纪晚期19世纪早期知名画家的画作，这些画作现在都处于公有领域。制作金属雕刻的方法使原告作品是对这些油画相当现实主义的复制（fairly realistic reproduction of oil paintings）。但制作金属雕刻是个需要技巧和耐心并且非常繁重的作业。被告制作了原告金属雕刻的平版画（lithographs）。被告抗辩自己的行为不构成版权侵权，因为原告的金属雕刻不具备原创性和可版权性。初审法院认为金属雕刻的目的就是忠实（faithfully）复制（reproduce）18世纪和19世纪的杰作，因此，基本的思想、安排和颜色设计来自于原初的艺术家而不是来自于雕刻者。然而精确复制（exact reproduction）是不可能的。在金属雕刻的过程中，雕刻者首先将一幅画的图像置于一个铜板上，然后用一个手拿工具在铜板上雕刻这幅画，对粗糙的铜板进行雕琢的时候有深浅之分，通过此获得明暗的效果。因此，金属雕刻的过程需要雕刻者在决定深浅和形状时的个人观念（individual conception）、判断（judgment）和执行（execution），满足了Bleistein案所确立的独特性（uniqueness）要求。在上诉中，第二巡回法院确认了初审法院的判决，认为在此案中，即使作者企图完美再现（perfectly reproduce）另一个作品，而不是创造他自己的原创性作品，Bleistein案所确立的原创性测试标准也能够被满足。在版权作品中，原创性指的是特定作品来源于（owes its origin）某作者。大量的新颖性（novelty）并不需要。一本书的版权，如果该书不是从其他作品抄袭得来的，不考虑其是否具备新颖性都是合法的。作者（author）一词中所蕴含的涵义同发明者（inventor）一词中所蕴含的涵义有广泛的区别，后者带有排除仅是一般技巧的（only ordinary skill）结果的暗示，而这在前者中并不必要。宪法和法律要求的只是作者贡献仅仅是超过微不足道（merely trivial）的变化，可以被确认为他自己的（his own）东西。原创性仅意味着对实际复制（actual copying）的禁止。复制者（copist）的坏视力或有缺陷的肌肉或由于雷击所导致的一颤，都可以导致充分具备区别性的变化（distinguishable variation）。对无意之中（unintentionally）偶然促成的这些变化，作者也可以就其获得版权。

　　Alfred案确认并适用了Bleistein案有关原创性的判断标准，即考察作品中是否显现出作者的个性。对处于公有领域的作品进行金属雕刻纵然是忠实的复制，在雕刻的过程中也不可避免的带有作者的个性观念和判断。只要在作品中表现出个性观念和判断，就可以满足Bleistein案所确立的个性标准，而达到原创性的要求，除此之外，Alfred案还否定了新颖性和创作意图在原创性要件中的作用。作品只要是独立创作的，而不是从他人的作品中抄袭得来的，即使同他人作品实质性相似或相同，该作品仍然具备原创性而能够得到版权保护。Alfred案的判决认为创作意图并不影响作品原创性的有无。作者所贡献出的变化即使是偶然的变化，这个变化只要是来自于该作者，作者可以就该变化获得版权。Bleistein 案也没有问个性烙印是怎么产生的。换言之，作者是否在主观上意图创作出作品或者创作出具有原创性的作品，并不影响作品的原创性和可版权性。

　　四、GRACEN v. BRADFORD EXCHANGE案

　　在GRACEN v. BRADFORD EXCHANGE[6]案中，1939年米高梅公司制作了电影“The Wizard of Oz”并就该电影获得版权。该电影中的主要人物是Dorothy，由Judy Garland扮演，1966年米高梅公司就该电影的版权进行更新。1976年，米高梅许可Bradford Exchange 使用该部电影中的角色和情景来制作一套供收藏的盘子。邀请了数位画家提供由Judy Garland 扮演的Dorothy的画像，并表示同提供最好画作的画家就整套盘子的制作签订合同。Bradford对画家作画的要求是画家所作的Judy/Dorothy 必须是每个人心目中的Judy/Dorothy（“So, your Judy/Dorothy must be very recognizable as everybody's Judy/Dorothy.”）。在这些相互竞争的画家中， Gracen是胜出者，Bradford要同Gracen就整套盘子的制作签订合同，但Gracen并不喜欢该合同的条款，拒绝签订合同。Bradford转而同另一个起初并没有参加竞赛的艺术家Auckland就整套盘子的制作签订了合同。Bradford 将Gracen 的画给了Auckland以帮助他对Dorothy 进行绘画。Bradford在将Gracen 的画给Auckland的时候说“clean it up”，Auckland将这句话理解为做相同的事情但更专业一点。

　　Auckland完成了这一系列盘子上的画的制作，这些盘子被生产和出售了。Gracen同时就她的画作获得了版权登记，1978年起诉被告侵权，地区法院做出了对原告不利的简易判决，认为原告的画作不具备原创性，她不能够就其画作取得版权。在本案中，POSNER法官发表了判决意见。他认为艺术的原创性（artistic originality）不能等同于版权法意义上的原创性。一个画像不能因为同对象特别像（a good likeness）而不具备原创性。特别在适用于演绎作品的时候，版权法中原创性的观念具有法律而不是审美的功能，以避免相互重叠的（overlapping）主张。假设艺术家A制作了处于公共领域的画作“蒙娜丽莎”（Mona Lisa）的复制品，同原作有些微不同。艺术家B也制作了“蒙娜丽莎”的复制品。艺术家A就原作“蒙娜丽莎”的演绎作品享有版权，起诉B侵犯其版权，B抗辩说他复制的是原作而不是A的复制品。但如果原作与A的复制品的区别是些微的，那么A的复制品与B的复制品的区别也是些微的，假如B接触了A的复制品，那么事实审判者将被迫决定B是复制A的复制品还是复制原作“蒙娜丽莎”本身。该案的情形同上述假设的情形非常相似，Auckland的证词中说他没有抄袭或甚至没有看原告的画作。假如他看了原告的画作，决定他是复制电影的静止画面还是复制原告的画作将很困难。一幅画不可能同所画的对象完全一致（identical），不管这个对象是一个照片、一个静物、一处风景或一个模特，因为大多数画家不能和不想达到同所画对象照片般的相似程度。尽管如此，如果原告的画作同由Judy Garland扮演的Dorothy的相片之间的区别是充分的，足以使在法律的角度看具有原创性，那么Auckland力图按照他的任务创作出每个人心目中的Judy/Dorothy的画作将同他所接触的原告的画作相似，事实审判者决定Auckland是抄袭原告的画作还是电影中的静态画面任务非常困难。我们不认为将一个受版权保护的照片置于另一个载体上就构成原创性的作品。版权法有关演绎作品之条款的目的不是要求进行美学判断，而是要确保演绎作品和原作品之间存在充分区别（a sufficiently gross difference）以避免使后来描述原作品的艺术家陷入版权法的问题。

　　如果一个画家的画作来自于生活，没有法院会主张他的画因为同对象存在照片般的相似而不能够获得版权。如果Gracen 的画作来自于现实生活中的Judy Garland，即使我们认为他的画作是粗劣作品，该画作也具备可版权性，但演绎作品必须同其所原作品（the underlying work）之间存在实质性的区别（substantially different）以具备可版权性。因此，原告的作品不是具备原创性的演绎作品。

　　GRACEN案判决的意义在于确认了演绎作品的原创性标准，即演绎作品同原作品之间存在实质性的区别。从质上讲，该案的判决对原创性的分析采取的是一种客观路径，即将演绎作品同原作品进行比较，看其间是否存在区别。这种客观路径不同于Bleistein案和Alfred案中所采取的个性路径，即在Gracen对电影中的形象进行绘画的时候，即使付出了自己的选择和判断，似乎也不在GRACEN案所确立的原创性的演绎作品考虑之列。事实上，对电影中的形象所进行的绘画同对现实生活中的人物的绘画在性质上不存在本质区别，甚至在对电影中的形象进行绘画时所付出的创造性劳动更多，不可避免的带有作者的个性观念与判断，如果按照Bleistein案所确立的个性判断标准，本案中Gracen的画作应当具备原创性而可以获得版权保护。但如果将演绎作品同一般作品一体对待可能会产生不当结果，即如果演绎作品同原作品不存在实质性区别，对演绎作品的保护可能会阻碍原作品版权的行使，因为在这种情况下对演绎作品的保护实际上达到禁止他人按照原作品进行创作的结果。也许，GRACEN案的判决给我们的有益启示在于，对不同类型的作品不能采取一样的原创性标准，应当按照作品的类型和属性的不同采取不同的原创性要求，也许更能够实现版权法的目的。从量上看，该案对演绎作品原创性量的要求非常高，即要求演绎作品和原作品之间存在充分的区别。尽管原创性量的要求比较高，但较高量的要求对演绎作品原创性的确定似乎并不存在不合理的地方，基于上述演绎作品的保护不能阻碍原作品版权有效行使的道理，只有演绎作品同原作品之间存在实质性区别的情形下，演绎作品版权的行使才不会阻碍原作品版权的行使。

　　五、Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.案

　　在Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.[7]案中，Rural电话服务公司是一家公用事业公司，为堪萨斯州西北的几个社区提供电话服务。按照州的一个规定，所有在堪萨斯州运营的公司每年都得发布一个最新的电话号码簿。由于Rural的垄断特权地位，其出版了一个“特定”地区的（typical）电话号码簿，包括白页和黄页。白页按照字母顺序列举了其客户的名字、所在城镇和电话号码。黄页按照字母顺序列举了Rural 商业客户的，旁边有以种类和特征分类的不同规模的商业广告。Rural 向其客户免费提供这些电话号码簿，依靠黄页上的商业广告赚钱。Feist出版公司是一家专业出版“全地区”（area-wide）电话号码簿的公司。并不像特定地区的电话号码簿，Feist全地区的电话号码簿覆盖更广的地区范围。涉讼的Feist的电话号码簿覆盖了15个县的11个不同的电话服务区域，包含了46,878个白页电话号码，而Rural公司的电话号码簿将近有7,700个电话号码。同Rural的电话号码簿一样，Feist的电话号码簿也是免费提供，包括白页和黄页。Feist和Rural在黄页的商业广告上竞争激烈。

　　Feist为了得到它的电话号码簿的白页信息，同堪萨斯州西北经营的11家电话公司接洽，要约支付报酬使用它们的白页信息。在这11个电话公司里，只有Rural拒绝许可Feist使用它的白页信息，Feist在未经Rural同意的情况下使用了这些信息。Feist首先将不在其电话号码簿范围内的几千个电话号码移除，并雇人对剩下的4,935个号码进行调查，这些雇员核实了Rural公司报告的数据，并企图获得额外的信息。结果Feist所提供的大多数Rural电话号码簿中所没有的特别信息是客户的街道名称。尽管如此，1983年Feist电话号码簿46,878中有1,309个同Rural公司1982年至1983年白页电话号码簿中的电话号码相同。其中有四个是Rural为了监测抄袭故意设置的虚假电话号码。

　　在本案中，最高法院就原创性的问题展开了论述。其认为，为了获得版权保护，一部作品必须原创于作者。原创性是一项宪法性的要求。版权法中的原创性仅意味着作品是作者独立创作的（而不是从其他作品中抄袭得来的），并且具有最低限度的创造性。创造性的要求非常低（extremely low），甚至微小的量（a slight amount）便足够了。大多数作品能够非常容易的满足该要求，当它们拥有一些创造性的火花（creative spark），不管这些火花多么粗糙（crude）、卑微（humble）和明显（obvious）。要求原创性并不意味着要求新颖性（novelty），尽管一部作品极像另一部作品，只要这个相似性是偶然的（fortuitous），不是抄袭的结果，该作品就可能具备原创性。没有人能够对事实（facts）主张原创性。因为事实并不来源于创作行为。第一个发现和报道特定事实的人并没有创造该事实，他只是发现了该事实的存在。包括科学事实、历史事实、传记事实和当天新闻在内的所有事实都不是原创于作者，它们不可能获得版权，属于供任何人自由使用的公有领域的组成部分。

　　虽然如此，事实汇编可能具备法定的原创性要求。汇编作者选择所包括的事实，放置事实的顺序，安排这些收集的事实以使读者有效率的使用这些事实。这些有关挑选和编排的选择，只要是由汇编者独立进行，带有最低限度的创造性，就会具备充分的原创性。即使电话号码簿完全不包含受保护的书面表达而只有事实，如果其在选择或编排方面具有原创性，就会满足版权法的保护要求。

　　Feist案否定了原创性判断的额头出汗原则，认为版权法的首要目的不是犒赏作者的劳动，而是促进科学和实用艺术的进步。为了达到这个目的，版权保证作者对其原创性表达的权利，但鼓励他人建立在作品所传达的思想和信息之上自由创作。额头出汗原则有诸多弊端，最为明显的就是该原则将版权保护扩展到汇编者原创性的选择与编排之外，置于事实本身之上。在额头出汗原则之下，唯一的侵权抗辩便是独立创作。后来的汇编者不允许从先前出版的信息中摘取一个字，而不得不独自完成这些事情，从同样的信息源中得到同样的结果。

　　一个汇编作品如果要获得版权保护，必须具备原创性。在确定一个以事实为基础的（fact-based）的作品是否具备原创性的时候，应该重点考察事实被选择、协调和编排的方式。事实不可能具备原创性，汇编者只有就事实被提供的方式主张原创性。汇编作品是否具备原创性要看事实的选择、协调和编排是否具备原创性。汇编作品要获得版权保护，事实必须如此（in such a way）被选择、协调和编排使该作品作为整体（as a whole）具备原创性。一些方式可以使汇编作品具备原创性，其他方式则有可能不会。

　　就本案而言，因为事实本身不能够满足原创性要求，Rural公司可能是第一个发现和报道这些客户的名字、城镇和电话号码簿的，但这些事实并不是来源于Rural公司。这些信息是不具有可版权性的事实，在Rural报道它们之前就已经存在，如果Rural从来没有出版一个电话号码簿，他们也将继续存在。判断原创性的关键问题是Rural是否以一种原创的方式选择、协调和编排这些不受版权保护的事实。原创性要求不是个严格的要求，不需要事实以一种创新的（innovative）或令人惊奇的（surprising）方式来提供。但这种对事实的选择和编排也不能如此机械（mechanical）或常规（routine）而不要求任何创造性。原创性的标准是很低，但它确实存在。本案Rural公司在准备它的白页的时候，仅仅是提取了客户提供的数据，然后按照姓氏的字母顺序进行排列，最终产品仅是普通平凡的（garden-variety）的白页电话号码簿，缺乏最低限度的创造性。Rural公司对电话号码的选择再明显不过了，它出版了向其申请获得电话服务的每个人的最基本的信息：名字、城镇和电话号码。这是某种意义上的“选择”，但这种“选择”缺乏将单纯的选择转化为可版权性的表达所必要的最低限度的创造性。Rural公司付出了充分的努力使白页电话号码簿具备有用性，但并没有充分的创造性使其具备原创性。Rural公司对这些事实的协调和编排也不具备原创性。Rural公司的电话白页只是将客户按照字母顺序进行排列。但在电话号码簿中将名字按照字母顺序进行排列没有任何创造性，而是一种古老的（age-old）实践，深深扎根于传统之中，如此的普通以至于被认为是一种理所当然的事情（a matter of course）。它不仅仅是不具备原创性，而且在实践中是不可避免的。这种历史悠久的（time-honored）的实践不具备宪法和版权法所要求的最低限度的创造性的火花。版权法并不保护以完全缺乏原创性的方式选择、协调和编排的事实汇编。因此，Rural公司的白页电话号码簿不具备原创性，不能受到版权保护。

　　Feist案的重大意义在于以下几个方面：首先，确认原创性是一项宪法性的要求；其次，否定了额头出汗原则；第三，确定原创性的含义是独立创作加最低限度的创造性；最后，确立了汇编作品的原创性标准，即汇编作品在事实的选择、协调或编排方面是否具备最低限度的创造性。与先前通过对宪法知识产权条款或者从作者的概念中推断出作品的原创性要求相比，Feist案对原创性标准宪法地位的确认具有重大的理论意义和实践意义。额头出汗原则是依据作者在作品创作过程中所付出的劳动来对作品进行保护的，实际上是对作者劳动的犒赏。Feist案明确否定了额头出汗原则作为作品受到版权保护的基础，认为尽管作者在创作作品的过程中付出了艰辛的劳动或者大量的投资，但这些劳动和投资本身不能够作为作品受到版权保护的正当理由。Feist案进一步明确了原创性的含义，虽然原创性被认为是一个主观的和不确定的概念，但并不意味着不能达成一定程度的一般意义上的共识，该案对原创性概念的表述不仅要求作品是独立创作的，而且明确要求作品应当具备创造性。从Feist案的判决可以看出，特定作品或产品不具备创造性，例如可以被称之为机械的（mechanical）、完全典型的（entirely typical）、普通平凡的（garden-variety）、明显的（obvious）、实践上是不可避免的（practically inevitable）对不具有可版权性的因素的处理，基本信息（basic information），起码的选择（mere selection），深深扎根于传统之中的古老的实践（an age-old practice, firmly rooted in tradition），如此的普通以至于被认为是理所当然的事情（so commonplace that it has come to be expected as a matter of course），悠久的历史传统（time-honored tradition）等。[8]通过对作品创造性的确认，将一定范围内的可能成为后来者创作障碍的“版权作品”排除在版权保护范围之外，能够更好的促进科学和实用艺术的进步。虽然作品要受到版权保护需要具备创造性，但创造性的要求非常低，只需要最低限度而创造性即可。根据思想表达两分原则，版权法只保护思想的表达而不保护思想本身。事实属于思想的范畴，不应当受到版权保护；但事实不受到版权保护，并不意味着对事实的选择、协调或编排不能够受到版权保护，只要这些选择、协调或编排表现出最低限度的创造性。

　　虽然Feist案进一步明确了原创性的含义，并且认为创造性是作品受到版权保护的重要条件，但Feist案的法院并没有对创造性进行定义，也没有阐述构成创造性的标准。Feist案的法院虽然用了五种表述方式来表达适度的创造性（modicum of creativity）：（1）原告作品是否具有最低限度的创造性（possesses at least some minimal degree of creativity）；（2）原告作品是否表现出适度的创造性（a modicum of creativity）；（3）在原告的作品中是否完全缺乏创造性的火花（the creative spark is utterly lacking）；（4）原告作品中的创造性火花（the creative spark）是否如此的微不足道以至于实际上不存在（so trivial as to be virtually nonexistent）；（5）原告作品是否缺乏最轻微的创造性痕迹（devoid of even the slightest trace of creativity）。但诸如限度、适度、火花、痕迹都是模糊和不清晰的概念。[9]因此，尽管Feist案对作品可版权性标准的建立和明确做出了重大贡献，也许是因为原创性本身就是一个主观性概念的原因，该案对创造性的界定大都是描述性的，并没有提供一个可操作性的标准。

　　由上述原创性案例法的发展可以看出，法院从不同视角探讨了原创性标准，有的将原创性标准建立在作品中是否表现了作者的观念之上，有的认为作者的个性表现是原创性的基础，有的认为原创性的含义是独立创作加上最低限度的创造性。这些都是确立原创性标准的有益尝试，也从某一个侧面显示出合理性。事实上，各种原创性的标准也并不是相互排斥的，而在某种程度上具有共通性。例如表现作者观念或个性的往往能够满足最低限度创造性的要求，而Feist案所谓创造性的火花在多数情形下实际上指的就是作者表现在作品中的观念或个性。

　　通过对上述案例法的考察我们也可以发现，法院对非独立作品的原创性分析似乎同独立作品有所不同。所谓非独立作品，指的是建立在原有作品或原有材料的基础之上创作的作品，汇编作品和演绎作品是其典型。法院在对非独立作品进行原创性分析的时候，往往注重涉案作品同原作品或者基础材料进行比较，在比较的基础上进行判决。例如对演绎作品而言，GRACEN案对原创性的判决建立在演绎作品同原作品进行比较分析的基础之上的，看演绎作品同原作品之间是否存在实质性的区别；Feist案对汇编作品原创性的分析，不仅要求作品是独立创作的，而且要具有最低限度的创造性，考察作品是否满足创造性要求似乎要将汇编作品同原作品或基础材料进行对比分析。GRACEN案和Feist案对演绎作品和汇编作品原创性的分析都注重对作品本身的分析。因此，对不同类型作品进行原创性分析似乎应当视作品类型的不同而作不同处理。例如，有学者认为原创性分析可以分为主观路径和客观路径。建立在作品分析基础之上的微小/可区别性的变化（trivial/distinguishable variation）测试法就是一种客观路径。在适用这种测试法的时候，应当考虑作品的性质，看其是汇编作品（compilation）、演绎作品（derivative work）还是独立作品（a freestanding work），必须仔细就涉案作品相对于其接触之先前作品的变化的数量、尺寸和抽象的重要性来考虑作者所做的变化。当变化极其普通（extremely commonplace）的时候，变化具备抽象的微小性。总之，在决定特定作品是否具备可版权性的时候，法院应当考虑相对于作者接触的先前作品而言该作品是否包含超过微小程度的变化（more-than-trivial variation）。




【作者简介】
卢海君（1980-），男，湖北枣阳人，法学博士，对外经济贸易大学法学院讲师，教育部人文社会科学重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员，主要研究方向为知识产权法。


【注释】
[1]Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony111 U.S. 53, 4 S. Ct. 279, 28 L.Ed. 349.
[2]Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. 188 U.S. 239, 23 S. Ct. 298, 47 L. Ed. 460.
[3]Ryan Littrell, Toward a Stricter Originality Standard for Copyright Law, 43 B.C. L. Rev 193(December, 2001).
[4]Ryan Littrell, Toward a Stricter Originality Standard for Copyright Law, 43 B.C. L. Rev 193(December, 2001).
[5]Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc.191 F.2d 99 (2d Cir. 1951).
[6]GRACEN v. BRADFORD EXCHANGE 698 F.2d 300.
[7]FEIST PUBLICATIONS, INC. v. RURAL TELEPHONE SERVICE CO., 499 U.S. 340 (1991).
[8]FEIST PUBLICATIONS, INC. v. RURAL TELEPHONE SERVICE CO., 499 U.S. 340 (1991). See RUSS VERSTEEG, RETHINKING ORIGINALITY, 34 Wm and Mary L. Rev. 801 (SPRING, 1993).
[9]RUSS VERSTEEG, RETHINKING ORIGINALITY, 34 Wm and Mary L. Rev. 801(SPRING, 1993).
[10]RUSS VERSTEEG, RETHINKING ORIGINALITY, 34 Wm and Mary L. Rev. 801