减刑假释混合程序模式之构建

    一、问题的提出

    对在刑罚执行中确有悔改的服刑人员给予减刑假释对于实现刑罚的惩罚与教育相结合的目的而言具有重要意义。然而，长期以来，我国减刑假释的实际执行状况堪忧，非法减刑假释现象较为突出，以震惊全国的“五·一九”广西罗城监狱集体受贿、徇私舞弊案为例。罗城监狱原副监狱长胡耀光、河池地区中级法院原刑二庭庭长韦哲文等人收受巨额贿赂，违法为服刑人员办理减刑、假释、保外就医。同时涉案的人员还包括罗城监狱原狱政科科长潘兆轩、原狱政科副科长石军、原监狱医院院长张贵等30余名罗城监狱管教人员和5名河池地区中级法院刑二庭法官，非法获得减刑、假释和保外就医的服刑人员多达200余人。 ^[1]这样公开报道的典型案例还有很多。 ^[2]数据显示，全国检察院系统自1999年至2003年间，每年对刑罚执行提出的纠正意见基本保持在8000件次左右 ^[3]。在2004年会同公安部、司法部组织开展的减刑、假释、保外就医专项检查活动中，对检查发现的问题提出纠正意见激增至20472件次，占同年法院系统所办理的409447件监狱提请减刑、假释案件的将近5％。反观同年检察系统对法院系统的刑事审判监督，对认为确有错误的刑事判决、裁定提出抗诉的3063件，对审判活动中的违法情况提出纠正意见的1387件次，而当年全国地方各级人民法院全年审结刑事一审案件为644248件，前两者的总和只占后者的不到0.7％ ^[4]。

    造成上述实体上的非法减刑假释这种结果不正义的原因是多方面的，但从程序正义的角度观察，减刑假释程序的不完善是主要的制度原因，即程序的不正义导致了结果的不正义。比如现行的减刑假释程序法官审理功能的弱化就直接导致了减刑假释程序运作上的形式化，这就是程序不正义的表现之一。有学者调查发现，“某看守所2003年至2004年上半年共呈报减刑假释120件次，无一例被法院驳回或改动；某监狱2003年呈报减刑假释1261件次，同样全部被法院依执行机关提请减刑假释建议的内容予以裁定减刑假释。……某种程度上甚至可以说法院不过是依据执行机关的意思出具相关法律文书而已，法院对减刑假释的实质性监督制约形同虚设。唯一的制约不过是规定每年呈报裁定减刑假释不得超过一定数量和比例” ^[5]。

    从广西“五·一九”罗城执行机关集体受贿、徇私舞弊案开始，减刑假释程序的正当化问题逐渐引起学术界的关注。早期观点基本以推动减刑假释程序诉讼化为主 ^[6]，这种观点在理论界的认同度较高，理论模型也已基本形成。但实务界对于这种改革热情的认同度并不高，全国各地法院对减刑假释程序的改革基本以听证程序的试点为主 ^[7]，最高人民法院副院长江必新在2009年全国部分法院减刑、假释工作座谈会上还强调所有职务犯罪减刑、假释一律试行公开听证制度，学者也开始反思以听证模式为主要方向的程序正当化改造 ^[8]以及对现有程序的同步监督 ^[9]。

    有学者将减刑程序的模式归纳为三种，即现行的行政决策模式、学者提倡的诉讼化模式和新兴的公示听证模式，并认为“行政决策模式除了保障减刑顺利实现之外并无其他意义……诉讼化模式不加区分地适用于所有的减刑案件，在经济上既不可能也不必要……公示听证模式则扬弃了两者的优缺点……一方面程序公正得到弥补和强化，另一方面又通过程序分流实现了司法效率的要求” ^[10]。诉讼化模式与公示听证模式的区别主要在于后者增加了程序分流的功能，从本质上看两者均在一定程度上保障了服刑人员与被害人的程序参与权。但是，公示听证模式排除了检察机关监督权的存在空间，从这一点上看，该模式对行政决策模式的改革步伐甚至超过了诉讼化模式。当然，公示听证模式也存在问题，如听证各方在程序中的定位并不明确，相应的救济程序也未设置，听证模式在实现程序公正方面遇到的瓶颈也尚未得到应有的重视。

    实际上，诉讼化模式与公示听证模式的核心价值并不冲突，两者与行政决策模式甚至可以在特定条件下共存并有助于全面解决现行减刑假释程序存在的结构性缺陷，这便是本文所提倡的混合模式，即在减刑假释启动程序中实行依职权启动模式和依申请启动模式并存，经由法官预审制度加以分流，并在减刑假释审理程序中实行司法审查模式与对抗审理模式并存。

    二、减刑假释程序的结构性缺陷

    2012年3月修订的《刑事诉讼法》第262条增加了执行机关向法院提出减刑、假释建议书时应向检察院抄送副本，检察院可据此提出书面意见的规定。2011年11月先行公布的最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称《2011规定》）第25、26条则明确了人民法院审理减刑、假释案件应当公示的六项内容以及应当开庭审理的六种情形。2012年12月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第452、453条又对《2011规定》的上述内容予以完全确认。

    从刑事诉讼法典以及司法解释公布的内容来看，立法上加强了法院审理减刑假释案件的程序公开与检察院的程序监督，但对于实务部门在听证程序方面的探索，理论界在听证模式、诉讼化模式方面的探讨均未作出回应。实践中仍然存在服刑人员缺乏程序启动请求权、检察院监督相对滞后、执行机关的角色定位模糊的程序结构性缺陷，从而导致法院裁定形式化倾向严重的问题无法在此轮修法后得到有效解决。

    （一）服刑人员程序参与权萎缩

    根据《刑事诉讼法》第262条的规定，减刑、假释程序的主体是刑罚执行机关（即执行机关）和裁决机关（即法院）。在这样一个二元结构的程序中，由执行机关提出建议书，由法院经审核后作出裁定。在这样的“接力”程序中，法院所获得的信息是极其有限的，其对减刑假释案件的认识和了解只限于《刑诉解释》第450条所规定的执行机关应当移送的各项书面材料 ^[11]。这种审核制度所带来的负面效应便是信息传递的单向性和有限性。法院与执行机关的这种类似于上下级的审批关系使得司法权与行政权无形中发生了一种密切合作的二元结构关系，并且这种二元结构垄断了整个减刑假释程序从启动到裁定的全过程。在这样的一种程序中，服刑人员的利益并不能得到应有的程序性保障，服刑人员程序参与权的缺失导致正当程序最核心的价值遭到忽略。服刑人员的程序参与权缺失，具体而言指程序启动权与意见表达权的缺失。《刑法》第78条第1款明文规定了应当减刑的六种法定情形，只要服刑人员符合六种情形之一并得到法院认定的，就应当获得减刑，但程序启动权的缺失导致服刑人员无法以权利行使的方式启动程序。减刑的建议一律由执行机关提出，法院接触到的案件材料均由执行机关提供。即使服刑人员符合了刑法应当减刑的规定，只要执行机关不将相关材料递交法院审核，那么其具备了应当减刑条件的事实便无从得到法定程序的认定，其对于减刑所享有的期待利益便无从实现。《刑诉解释》第453条规定应当开庭审理的六种情形，相对而言应该是服刑人员较难获得减刑、假释裁定的情形，但即使此类案件应当开庭，也并没有赋予服刑人员在庭审过程中表达自身意见的机会，开庭审理配套制度的缺失导致服刑人员的权利空白，从而导致了减刑假释程序的结构性缺陷。

    （二）检察院同步监督相对弱化

    《刑事诉讼法》第262条、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第649条的相继出台使检察院取得了对减刑、假释案件进行同步监督的权力，从而使监督滞后性的问题得到了初步解决，但是仍然存在监督相对弱化的情况。第一，调查取证权受限。《刑诉规则》第652条规定检察院收到裁定书副本后有权进行调查、调阅材料，在时间上，本条规定无法涵盖检察院自收到执行机关建议书副本后至收到法院裁定书副本之间的这段期间，这不仅造成检察院同步监督权的弱化，也容易导致同步监督的效率低下。在内容上由于“罪犯所在单位和有关人员”用语模糊，无法必然涵盖所有调查对象，罪犯所在单位是指原工作所在的单位还是指服刑所在的执行机关需要加以明确。第二，同步监督权受限。《刑诉解释》第453条规定了应当开庭审理的情形，《刑诉规则》第651条规定检察人员应当出庭，但除此之外没有其他配套法条对庭前准备、法庭审理等一系列关键制度加以规范，法院应在开庭多少天通知检察院派员出庭、检察院在法庭审理时享有哪些权力、服刑人员的权利义务如何设置等实体与程序的关键性问题都亟待澄清。

    （三）执行机关的角色定位模糊

    鉴于执行机关在考量服刑人员平时表现方面具有的天然优势，执行机关在减刑假释案件中取得了行使程序启动权的排他性地位。但是，执行机关应当在减刑假释程序特别是开庭审理程序中继续扮演何种角色，却无法在现行立法中找到明确的依据。有学者提出一种“启动人＋证人模式”，即“由执行机关提起人宣读提起减刑或者假释的建议书，并重点阐明提起减刑、假释的事实、依据和理由，尤其是附带民事诉讼的履行情况。” ^[12]这种模式有可能使执行机关与服刑人员在减刑假释程序形成直接对抗，不利于后续刑期的执行。还有学者基于听证程序下提出“当事人模式”，即“由被害人、服刑人、证人、检察机关及执行机关等人员在法官的主持下就减刑、假释的有关问题发表意见，进行辩论” ^[13]。这种观点有赖于听证模式的建立，但在立法上并无直接依据。

    （四）法院裁定形式化倾向严重

    根据《刑诉解释》第450条的规定，人民法院审查的仅仅是执行机关所移送的材料，监督内容单一，仅涉及实体问题，对象仅为服刑人员。从分权的角度看，刑罚执行权普遍属于行政权的范畴，这一权力主要由执行机关行使，由执行机关负责对服刑人员的管理以及教育改造，对服刑人员的服刑情况最为清楚了解的当然亦非执行机关莫属，于是由执行机关提出减刑假释建议便是既合法又合理的选择。减刑假释权是刑罚权决定的组成部分，减刑假释的决定意味着对刑罚内容和方式的变更，属于司法权的范畴。于是减刑假释程序便成了行政权和司法权发生交接的媒介。从现行减刑假释程序中执行机关与法院的权力关系来看，法院发挥的仅仅是一个“橡皮图章”的作用。由于减刑假释程序的结构性缺失，导致法院在减刑假释程序中的信息来源和审核方式的单一化，法院只能依据执行机关所提供的材料作出判断，接触不到其他的相关信息。虽然最高法院表示减刑假释程序中应当推行公示和听证制度，但由于服刑人员的参与度非常有限，这两项制度实际发挥的作用也相当有限。法院为了防止行政权的滥用，便采取了一种程序外的政策手段，那便是事先设定减刑率和假释率（见下表），以此来促使监狱更加慎重地提出减刑假释建议。

    1995年至1999年中国减刑、假释情况表 ^[14]

    ┌──┬────┬──────┬────┬──────┐

    │年度│减刑人数│减刑率（％）│假释人数│假释率（％）│

    ├──┼────┼──────┼────┼──────┤

    │1995│277527　│21.35　　　 │29950　 │2.30　　　　│

    ├──┼────┼──────┼────┼──────┤

    │1996│285455　│20.92　　　 │36552　 │2.68　　　　│

    ├──┼────┼──────┼────┼──────┤

    │1997│311026　│21.72　　　 │41993　 │2.93　　　　│

    ├──┼────┼──────┼────┼──────┤

    │1998│330035　│23.18　　　 │2954　　│2.07　　　　│

    ├──┼────┼──────┼────┼──────┤

    │1999│350799　│24.79　　　 │30075　 │2.13　　　　│

    └──┴────┴──────┴────┴──────┘

    从表中可以看出我国目前每年的减刑率在20％左右，假释率则在2％左右。学者柳忠卫便指出，“极低的假释率和严格的假释建议程序使得那些虽然符合假释条件但表现不是最好的罪犯不可能被提请假释（这里不包括‘权力假释’、‘金钱假释’、‘关系假释’的情形），因而凡是被报送到法院申请假释的罪犯皆可谓是优中选优的‘精品’。这就使得法院审理假释案件时对假释条件的审核和合议有了更多程式化的意味，执行机关与法院在处理假释案件时的关系类似于英国的假释委员会与国务大臣之间的关系，前者拥有实质上的假释权力，后者拥有形式上的假释权力，实际上也反映了行政部门与司法机关之间的权力制衡关系” ^[15]。

    近年来的假释率则随着社区矫正制度的出现而有所提高，如北京从2005年开始试点社区矫正，“逐年扩大假释面，假释率从试点前的2％扩大到6％，并将进一步扩大到10％” ^[16]。虽然社区矫正的试点覆盖了包括北京在内的18个省市，并致力于通过社区矫正制度将假释率提高到10％来扩大假释的覆盖面，但是在减刑假释制度中的权力状况并未发生根本改变。不管假释率是2％还是10％，都是一种人为的政策性边界，并不涉及权力运作的结构调整。法院所拥有的这种形式上的权力，与其说是一种决定权，毋宁说是一种对执行机关实质假释权力的监督权。但不论法院拥有的是监督权抑或决定权，有一点是确定无疑的，那就是司法权运行的形式化倾向严重，对行政权的实质性制约不力。

    三、减刑假释审前程序的正当化改造

    （一）启动程序的混合模式

    启动程序的混合模式指减刑假释的启动方式应当包括两种，即监狱依职权启动和依服刑人员申请启动。监狱在准备程序中认为服刑人员符合减刑假释条件的，应当依职权向法院提出减刑假释建议；监狱没有向法院提出减刑假释建议，而服刑人员认为自己符合减刑假释条件的，有权直接向法院提出减刑假释申请。

    在依职权启动模式下，监狱依职权启动应设置减刑假释程序名单筛选程序，以尽可能保证监狱报送减刑假释名单的准确性并提高程序效率。此程序是在监狱内部运行的一个预先筛选程序，监狱根据全体服刑人员的刑罚执行情况选取其中表现比较好的服刑人员进入“减刑、假释申报名单”。准备程序可以听证的形式进行，在这个程序中，监狱将根据服刑人员接受教育改造的表现初步认定服刑人员是否有权接受法院的减刑假释。在准备程序中，检察院有权参与监狱的预先筛选程序。虽然检察院对监狱只有监督职能而没有指挥权，但是检察院在准备程序中所掌握的情况将对日后的减刑假释意见的作出具有重要意义。减刑假释程序名单筛选程序可以说是对减刑假释案件的第一层筛选程序，由监狱对全体服刑人员的表现进行考量，从中选取优异者给予减刑假释，但并不是所有进入名单的服刑人员最终都能够得到减刑假释，也不是其他没有进人名单的服刑人员就无权获得减刑假释。进入名单的服刑人员的刑罚执行情况在减刑假释的决定程序中还将接受检察院的审查，被害人也有权依法发表意见，最终是否获得减刑假释将由法院作出决定。

    在依申请启动模式下，没有进入依职权启动申请名单的服刑人员如果认为自己符合减刑假释的法定条件的，有权直接向法院提出减刑假释的申请，并接受检察院的审查，被害人也有权发表意见，最终决定仍然由法院作出。

    （二）分流机制：法官预审

    不论是依申请启动还是依职权启动，法院受理减刑假释申请后，应对申请材料进行预先审核，驳回形式上不符合减刑假释条件的申请。法院受理减刑假释申请后，应在法定期限内向检察院、被害人送达以征询意见，检察院、被害人应在法定期限作出反馈意见，否则视为未发表反对意见。需要特别区分的是检察院和被害人在程序分流中起的作用。检察院作为程序的结构主体之一，应在程序选择上发挥主导作用，其对申请表示反对时，预审法官应裁定本案依对抗审理模式进行。而被害人作为程序的辅助主体，其在程序选择上只发挥辅助作用，其对申请表示反对时，可向检察院或者法院提出以供参考，但不具有最终效力。

    对于材料显示服刑人员将有可能获得减刑假释，且检察院表示同意或者未提出反对意见的申请，则直接依司法审查模式作出裁决。检察院提出反对意见的，裁定本案依对抗审理模式进行。

    四、司法审查模式下的减刑假释审理程序

    在司法审查模式下，由于检察院对于服刑人员的申请或者监狱的建议不存在反对意见，法院进行审查的过程中无需严格遵守直接言词原则，可以直接依据各方的书面意见直接作出裁决。法院若对书面意见的某点内容存在疑问的，有权要求各方在特定场合口头表达意见进行调查核实。在司法审查模式下，法院通常将像对待辩诉交易中同意控辩双方协商一致的结果那样，经审查后接受减刑假释的申请。“在程序中，对立的各方具有统一性，并不排斥协商解决问题的可能性。” ^[17]双方协商一致的可能性反映在程序上便表现为程序的多样化，程序的多样化又使得双方的程序选择权成为现实。如《德国刑事诉讼法典》第454条规定，当在检察院与监狱同意服刑人员的申请，法院也认为服刑人员符合假释的情形时，或者当服刑人员的申请不符合法定的时间条件时，法院可以不听取服刑人员的口头陈述而作出裁决。《法国刑事诉讼法典》第712-6条的规定，在对审双方均同意不进行辩论的情况下，执行法官也可以径直作出裁决。上述两国的做法便可以视为是一种司法审查模式。司法审查模式是对现行的减刑假释决定程序进行改良的结果。与现行的减刑假释程序相比，司法审查模式的优点在于检察院和被害人介入减刑假释程序，解决了检察院监督滞后与被害人利益被忽视的问题。同时，服刑人员享有向上一级法院寻求救济的权利，其利益能够得到更充分的保障。更重要的是，在这种模式下，程序各方对减刑假释的申请或建议并不持反对意见，故整个程序的运作是在一种非对抗的态势下进行，程序效率较高，法院和检察机关的审查监督重点主要是监狱是否存在违法、违规行为。

    五、对抗审理模式下的减刑假释审理程序

    在检察院对监狱或者服刑人员的申请提出反对意见之后，减刑假释程序将依对抗审理模式进行运作。在经过监狱、法院、检察院的三层筛选程序后能够进入对抗模式的减刑假释案件的数量无疑在所有减刑假释案件中所占的比例将非常低，但此类案件却又是各方争议最大，最需要司法权来作出最后决断（其所耗费的司法资源也可能是巨大的）的案件。故在对抗模式下，法院的审理程序可采用公开审理、言词审理的方式，程序的运作可参照刑事诉讼普通程序进行，法院应在开庭前通知程序各方出庭。在程序运行过程中对抗各方均有权提出证据或者传唤证人出庭作证以证明其主张。在这一模式下，对抗的基本结构以及各程序参与者的地位及其权力（权利）义务应作如下配置：

    1.确立服刑人员的主体地位。 ^[18]服刑人员对于减刑假释程序的结果享有期待利益，不论是以行政权为导向还是以司法权为导向，各国的减刑假释程序都规定了服刑人员享有表达其意见的权利。服刑人员在现行的减刑假释程序中不具有合法的主体地位，其意见不能得到合理表达，由此所造成的危害是巨大的。在立法上确认服刑人员在减刑假释中的主体地位，不仅使其利益诉求得到了表达，也使其主体意识得到强化，一方面有利于其对自由的期待利益得到正当的保障，另一方面也可以促使其更加积极地接受教育改造，真正达到刑罚的目的。服刑人员在审理程序中应享有询问、举证质证、发表意见等一系列权利。服刑人员在程序进入审理程序之时就应当有权获得律师的帮助，这一权利的实现还应当依靠完善的监狱法律援助系统得以实现。律师帮助权的实现既保证服刑人员可以在审理程序中与检察院进行平等武装的对抗，也可以弥补其因为人身自由受限而导致的取证困难。但鉴于目前律师权利的有限性以及检察院获得调查取证权的情况下，可以通过赋予服刑人员申请法院调查取证权来进一步弥补其在取证方面的缺陷。

    2.确立检察院的主体地位。检察院在审理程序中享有讯问（询问）、举证质证、发表意见等一系列权力，并对审理程序进行监督。检察院主体地位的确立，不仅避免了服刑人员或监狱提出减刑假释要求时所提供信息的片面性，有助于法院更加全面、客观地处理减刑假释案件，也解决了监督相对滞后的问题。另外，应将检察院的调查取证权拓展至刑罚执行的整个过程，从而保证刑罚执行监督的有效性与全面性。

    3.确立监狱的辅助地位。监狱将像西方各国的警察在诉讼程序中所扮演的辅助角色一样在减刑假释中退居辅助地位。监狱作为刑罚权的执行者、服刑人员的管理者，其对刑罚的执行情况、服刑人员的改造情况有着最为清楚、深刻的认识和了解，故其在减刑假释程序中作为证人出席表达意见具有天然的优越性，而其相对中立的姿态也使得法官可以放心地对其证词加以采信。另外，确立监狱的辅助地位而非主体地位的另一个重要原因是为了避免因监狱的主体地位造成其与程序中的对立面之间的紧张关系，若监狱与服刑人员形成对立面，两者之间管理与被管理的关系将使得对立双方的对抗具有天然的不平等性。即使服刑人员在程序中由于司法权对行政权的制约而能够与监狱进行平等的对抗，但这种对立所造成的紧张关系将不利于服刑人员在监狱继续接受改造。在审理过程中，监狱负责服刑人员执行管理的有关工作人员将作为证人先后接受服刑人员或其律师、检察院的询问，使得法官对服刑人员的刑罚执行情况有一个全面的了解。

    4.确立被害人的辅助地位。 ^[19]被害人在审理过程中有权出庭作证，其对犯罪行为的描述将帮助法官对服刑人员的社会危险性作出一个全面的评价。同时鉴于被害人重新描述被害经历可能会对其社会化造成障碍，故被害人不应承担被强制出庭作证的义务，除非其自愿出庭作证。当然，基于被害人的辅助地位，其意见所起的作用更多体现在减刑的幅度而非是否减刑假释上。

    5.赋予法院减刑变更权。当涉及减刑所要缩减的刑期时，法院应当在对服刑人员的刑罚执行情况进行综合判断的基础上，做到同等情况同等对待，不同情况不同对待。何种情况下多减，何种情况下少减或者不减，都应当以相对统一的减刑指南为准，法院的裁量权一般只能在这一范围内行使。为了达到这一要求，法院在减刑程序中应当拥有一定的司法变更权，即当法院认为服刑人员可以获得减刑，但在综合考虑各方意见后，法院认定的减刑幅度和服刑人员的减刑申请或者监狱的减刑建议存在差异时，应当以法院认定的幅度为准，法院有权对减刑申请或者建议中的刑期进行变更。法院在行使减刑变更权的时候，应当注意在充分听取各方意见的基础上作出最终裁决。减刑变更权的行使将帮助法院从“非此即彼”的程序困境中解脱出来，实现司法权与行政权在微观上的对接，省却了因减刑期限问题导致的减刑申请反复提出的繁琐，提高了程序效率。