未办理外国人就业证，主张经济补偿未获支持

发布日期：2014-04-03 作者：110网律师

【案件介绍】
　原告刘小姐于1996年6月1日入职被告上海某国际金融公司处，双方于2009年2月24日签订无固定期限劳动合同，合同起始日为2009年1月1日，约定原告刘小姐任物业管理部助理董事，月工资25,000元。2010年1月起，原告刘小姐的月工资调整为26,250元。原告刘小姐实际工作至2012年1月11日。自2012年1月12日起，原告刘小姐一直休病假。2012年11月1日，被告上海某国际金融公司以原告刘小姐“旷工55天”及“虚构病史、病假，提交虚假证明材料，营私舞弊，严重违反劳动纪律和职业道德”为由与原告刘小姐解约。被告上海某国际金融公司的解约行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定之情形，故要求被告上海某国际金融公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金168,912元；2、支付代通金26,250元。
　另外，原告刘小姐于2011年12月注销上海户籍，并于2012年1月27日获得香港居民身份证。原告刘小姐未将身份变更的信息告知被告上海某国际金融公司。
（周红山律师解读：根据最高人民法院《劳动合同法》司法解释的规定，外国人、无国籍人以及香港、澳门、台湾地区居民未依法取得就业证件的，中国内地与用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，法院是不支持的。因此，对于外国人以及港澳台等居民来说，如果要想在内地就业，应该要求用人单位办理就业许可证，否则自身的权利会得不到法律的保护。）
　　另查明，被告上海某国际金融公司的《员工手册》第一章第二条“个人资料”项下规定：“员工的家庭住址、电话、婚姻状况、教育程度及其他个人资料若有变更，应于变更后两周内书面通知公司行政人事部。该资料以用于遇紧急情况时或考虑重新调派员工工作岗位时所需，若因个人原因而未通知公司行政人事部而导致员工个人丧失应得之福利或者产生其他对员工不利后果时，公司将不承担相应的责任及后果，请特别注意。”
【法院审判】
根据相关规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，用人单位聘用台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。基于上述规定，原告刘小姐在2012年1月27日获得香港居民身份证后若欲继续在被告上海某国际金融公司处任职，则需由被告上海某国际金融公司为其办理《台港澳人员就业证》，其才能获得在被告上海某国际金融公司处继续就业的资格，否则双方的劳动关系即行终止。
（周红山律师解读：根据法律规定，用人单位如果聘用外国人等的，用人单位有责任为其聘请的外国人办理就业证。否则用人单位应该承担未办理相关就业证给劳动者造成损失的责任。）
本案因原告刘小姐未将身份变更情况及时告知被告上海某国际金融公司，致被告上海某国际金融公司未为其办理《台港澳人员就业证》，故原告刘小姐与被告上海某国际金融公司的劳动关系已于2012年1月27日终止，之后双方之间存在的仅是劳务合同关系而非劳动关系。
（周红山律师解读：结合本案，刘小姐在未通知用人单位的情况下，办理了变更身份，造成了其与用人单位之间的劳动关系变成了劳务关系，责任在刘小姐自身，因此其必然要承担相关的法律后果。）
另外，现原告刘小姐以被告上海某国际金融公司于2012年11月1日与其解除劳动合同为由主张解约经济补偿金及代通金，缺乏事实及法律依据。至于原告刘小姐主张被告上海某国际金融公司与其解约符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定的情形，法院对此亦不予认同，理由如下：上述法条虽规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，但该条所指的“客观情况”应指不可抗力等不可归责于劳动者的原因，且即便确存在前述的“客观情况”，亦系在用人单位与劳动者就变更劳动合同内容协商不成的情况下，用人单位提出解除劳动合同且未提前30日以书面形式通知劳动者的，用人单位才需向劳动者支付代通金及经济补偿金。而根据查明的事实，被告上海某国际金融公司与原告刘小姐解约并不符合上述情形，被告上海某国际金融公司于2012年11月1日向原告刘小姐提出解约，此时双方解除的系劳务合同关系而非劳动关系，同时致双方劳动关系终止的原因亦在于原告刘小姐，其未将身份变更这一对劳动关系产生重大影响的事项告知被告上海某国际金融公司，其主观上具有过失。况且，被告上海某国际金融公司的《员工手册》亦规定“员工的家庭住址、电话、婚姻状况、教育程度及其他个人资料若有变更，应于变更后两周内书面通知公司行政人事部，若因个人原因而未通知公司行政人事部而导致员工个人丧失应得之福利或者产生其他对员工不利后果时，公司将不承担相应的责任及后果”，原告刘小姐知晓该规定却未按规定执行，由此产生的不利后果应由原告刘小姐自行承担。综上，原告刘小姐的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：驳回谢冬梅的诉讼请求。
（周红山律师解读：在本案中，刘小姐实际上存在两处重大的失误，必然会导致败诉。第一，就是上述分析的其身份的变更未通知用人单位；第二，其签收的员工手册中也明确规定了“劳动者身份信息的变化需要及时通知用人单位，否则将承担相应的法律后果。”因此，刘小姐在未能证明其告知用人单位身份变更的情况下，是得不到法律的支持的。）

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