劳动合同与承揽合同比较分析（三）

至于劳动法上之劳动契约，计件工作到处都是，而以工作量或任务量为计酬标准之劳动更多，如保险代销员、商业促销员的工作等都可能成为以工作量计酬的工作，而这些人员与所属企业基本上都属于劳动契约关系，只有极个别民事合同约定，不计算任何报酬，只计算利润提成者，属于另外一种民事契约关系。大陆民法学者很少研究雇佣契约问题，因为长达三十年的计划用工形式使得劳动法丧失了理论存在的社会基础，至于民法调整的传统雇佣关系则更混乱，“临时工“概念被不同的部门拿来使用，赋予相应的含义，究竟非法律概念，致使法律在保护农民工权益方面出现失效，还需要国家政策规章来救济。

我国早在1999年《合同法》草案中规定了雇佣合同，但最终颁布实施的《合同法》却没有规定，导致现在社会生活中雇佣合同、承揽合同以及劳动合同、劳务合同概念被频繁转换使用，造成了相当混乱和司法困境。一旦劳动者发生人身伤亡或者财产损失后，因为没有签订书面劳动合同，就很难对双方的法律关系定性，更无法得到法律救济。并且一部分单位、企业恶意不与劳动者签订书面合同，总以”临时工“的名义使用劳动者，更有甚者，在建设工程领域，拖欠农民工工资以及发生农民工人身伤亡的事件较为突出，而这些行业，工程承包方的违法转包、违法分包的现象较为普遍，形成了”承包资质“的“借名“和施工资质的”挂靠“，这样，作为没有用人资格的“包工头“悄然而生，他们组织大量的进城务工农民施工，最高人民法院的司法解释称之为”实际施工人“，工程一旦出现质量问题或者包工头拿了工程款逃脱，农民工的劳动报酬就难以讨回，无论找哪一个单位，发包方还是承包方都不予理会，或者找到包工头了，该自然人一旦不承认或者拒绝支付劳务报酬，而该包工头户籍又非施工行为地，按照一般债权的民事诉讼管辖原则，原告就被告，往往很难立案进入司法程序，因为包工头的住所不确定，即便知道了户籍地，经过诉讼程序胜诉了，法院判决因“包工头”无经济能力，几乎无法执行，这样农民工的合法权益实质上根本没有保障，他们经过如此繁琐程序后，无果而终，结果对司法和法律产生了怀疑，以至于不信任法律和法院，在实在无救济途径之下，开始了信访漫漫征程。

信访，这个我们中国特色的制度设计，其实没有任何意义，也无法解决实际问题，造成了上访不但解决不了问题，有些简单的拖欠劳动报酬纠纷因为错过了诉讼时效而无法得到法律保护，更加绝了矛盾重生，作为一个庞大的农民工群体，他们的维权成本相当高，而一开始，他们就被置于法律保护的风险边缘，这一方面是由于我国的制度设计尤其是法制建设不完善不成熟造成的，另一方面因为历史遗留的问题相当多，国企改革与经济发展集约化的要求，而劳动密集型需要大量高技术人才，而农民工这个属于历史阶段产生的阶层，同时有土地作为生产资料可以生活，没有经过现代科技新技术的培训，难以走入公司化的企业里，同时由于社会生产更多方面需要低层次的劳动力完成基础物质生产，所以在市场经济的大环境下，农民工作为一个弱势群体是客观的历史的存在，并不是真正工业革命意义上的工人，所以缺乏技术，我们称之为”农民工“，这个术语并不是一个法律概念，而是一个约定俗成的习惯用语，属于社会学广义上的词语。

我国的法律体系更多的与西方法学靠近，合同法的制定借鉴了大陆法系法律制度，研究程度较高，但是在民法其他方面的研究还较落后，缺乏创新，西方社会形成了契约的法律基础，英美法的约因理论对合同法的发展影响极为深远，而我国在合同法上的研究范围较为狭隘，只是限于民事合同、劳动合同，岂不知，关于行政合同、劳务合同、雇佣合同等缺乏相应的研究，立法上并未明确其概念，这些都是要解决的问题。

总之，由雇佣契约到劳动契约是一个社会化的过程，也是人类认知不断发展的过程。