孙某等二人的行为是聚众斗殴还是正当防卫

    基本案情

    犯罪嫌疑人：孙某，男，22岁，无业，犯罪嫌疑人：高某，男，28岁，无业。

    2000年4月16日晚上，高某和孙某、朱某等五人到歌厅唱歌，要了小姐、二人换了几回小姐。经理吴某过来问情况时，高某对经理说：“老板，你这里全是男服务生，正好我有两个小兄弟也来北京找工作”经理说：“我们可养不起。”吴某走后，高某唱歌时不慎将茶几碰倒。服务生收拾后又重新上了酒水。后歌厅经理吴某给“大明”打电话，称歌厅有几个人要闹事，让“大明”过来把事摆平。过了十几分钟，“大明”带来两个人，并进包间看了看，后又打电话叫来了四、五个人，坐在大厅。之后，高某感觉不好，也让朱某叫点儿人来。朱某出去打电话，其间高某两次给110打电话报警。后孙某出屋上厕所时，见大厅里有10个人左右，之后孙某就出歌厅找朱某，让其叫人朱某则让孙回家取“家伙”。后孙打车回到暂住地，拿了一把切西瓜刀、一把菜刀、一把折叠小刀和一把锤子，又回到歌厅，见朱某还在外面打电话，朱让孙先把东西拿进去。孙就进歌厅的包间说，“我见外面有三、四个人总往咱屋内看，是不是因为刚才换小姐的事。他们以为咱们是来闹事的，用刀防着点。”之后孙递给了高一把切西瓜刀，给了另两人一把锤子和一把小折叠刀，孙某自己留了一把菜刀。约20分钟后，进来七、八个人，双方发生争执，高某称对方用茶杯打他，胳膊、肚子被扎，捂着肚子躺在沙发上了。高某这时打电话报警。对方听见报警就全跑了。后经现场勘查，歌厅经理伙同“大明”纠集的“姜山”被他人用锐器刺中左胸部致左心室破裂急性失血性休克死亡。案发后，其他涉案人员均在逃。

    二、分歧意见

    对本案处理有三种意见：

    第一种意见认为，高某、孙某的行为系正当防卫、理白是：l、高某、孙某主观上没有犯罪故意，他们来歌厅是为了唱歌，而不是打架。换小姐、为朋友介绍工作等行为也并不是什么滋事行为。2、当他们感觉到会有事发生时，也主动采取了报警行为，这表明他们并无打架的故意，而且希望斗殴不要发生。3、不问原因，挑起打架并先动手的是歌厅经理叫的人这一方，并且使用了刀具，高某等—人为了保护自己和本方的安全，迫不得已实施还击，这种行为应属正当防卫。假设歌厅这一方不进包间对高、孙等人进行殴打，高某、孙某仍将继续唱歌，打架也就不会发生，因此，打架的起因在于歌厅一方。
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    第二种意见认为，高峰的行为系犯罪中止。理由是：l、犯罪中止可以发生在从犯罪预备到犯罪结果发生前的整个过程。本案中高某虽然提出让朱某叫帮手，但人没来之前，他已经意识到了自己的行为有可能或将要构成犯罪，故及时打电话报警。高的行为可认为是在犯罪预备阶段实施的犯罪中止。2、高某曾三次打电话报警体现了其中止犯罪的目的、高第三次打电话报警时，由于当时情况紧急，高某已不可能冲出歌厅，所以其所能采取的最好中止犯罪的办法就是报警、3、高某打电话报警的行为没有受到任何人胁迫和指使，完全是其自身的行为，反映了其主观的自动性。4、高某打电话报警，理应具备使犯罪中止的有效性，但由于110警员没有及时赶到现场，制止打架发生，这并不能认定高某的报警行为不具备有效性。综上，高某的行为系犯罪中止。

    第三种意见认为，高某、孙某的行为系聚众斗殴。理由是：1、高某、孙某实施的打架行为，严重侵犯了社会公共秩序，给社会造成了极坏的影响。2、高某、孙某打电话叫人、回家取刀械的行为，正是聚集多人，为逞一时之气、争强斗狠、准备斗殴的行为。3、高某、孙某既然主动实施了上述行为，主观上必然是故意。4、高某、孙某是聚众斗殴的积极参与者，构成了聚众斗殴罪的主体。

    三、评析意见

    笔者同意第三种意见。

    1、犯罪嫌疑人高某、孙某的行为不是正当防卫。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人，所采取的必要的防卫行为、本案高某等人在客厅唱歌的行为确系合法行为换小姐、找工作也可说并不违法，摔茶几是出于一种过失，但这却给歌厅经理造成了一种误解，认为高某等人是在滋事，便打电话找人想摆平此事、若此时经理找的人便对高、孙等人进行殴打，高等人进行了还击确系正当防卫。但事买并非如此，高等人见状不妙并没有采取积极的避免事情恶化的行为，例如结帐离开歌厅，向经理解释清楚等，而是打电话找帮手回家取刀械，这显然是一种斗殴前的准备、其间高打电话报警，这种行为并不能掩盖其准备打架的事买、孙回家取刀，为什么还要回来呢？孙能离开歌厅高等人当然也可以离开，为什么还打电话找人呢？故高某等人的行为是正当防卫于理是说不通的。

    2、高某的行为不属子犯罪中止、笔者认为犯罪中止应具备三个条件，即时间性、自动性、有效性。首先，笔者肯定高某打电但笔者认为这是高某的一种中止犯罪的意图，只是其心理的一个方面另一方面便是准备打架。因此，高当时。里有两种打算，一是本方人多打架不会吃亏二是若对方强大，会有警方保护。由此看来，认为高具备犯罪中止的自动性，未免有些牵强、其次，高打电话报警警方迟迟未到，是警方的失职，但从事态上看，高某仍然有其他的方法可以有效的制止斗殴的发生，而不是选择打架。最后，高某的报警行为是否处于犯罪预备阶段到犯罪发生之间呢？这要看对聚众斗殴罪的理解。笔者认为主体只要有聚众的故意和行为并对社会秩序造成侵害，不论其斗殴行为是否发生，都构成聚众斗殴罪。由此便可看出，高某报警也不具备时间性。但这里应指出，高的报警行为是正确的；虽然不能构成犯罪中止但也体现了高中止犯罪的意图，在量刑上应予以适当减轻刑罚。
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    综上所述，笔者认为高某、孙某的行为具备聚众斗殴的构成要件；应认定为聚众斗殴罪，并且是持械斗殴，应属严重犯罪行为。本案中；歌厅一方还因斗殴致死一人并且双方多人受重伤，依照我国刑法规定，聚众斗殴罪应转换为故意伤害罪和故意杀人罪但本案有在逃人员，并且斗殴当时情况混乱，无法找出凶手，再有，法律也未明确规定转换罪名时是一人转化还是数人同时转化故高某、孙某的行为应认定聚众斗殴罪。

    四、处理结果

    我院以聚众斗殴罪将高某、孙某起诉至法院，法院以相同罪名分别判处孙某、高某有期徒刑五年六个月、五年。