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韩国民法上的传贳权制度(3)
www.110.com 2010-07-13 14:24

  担保物权说认为:地上权、地役权的成立,均不以支付地价为要件,但传贳权的成立则以支付传贳金为要件;传贳金的数额超过标的不动产价格的 50%,与抵押权相比,传贳权能更多地融资,因此传贳权更有理由属于担保物权;传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权,此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力,但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力,或者即使没有优先受偿效力,但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权,亦属担保物权;对于传贳权认定法定地上权,与抵押权的情形相同,其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值;民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间,根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之,传贳权属于担保物权中的不动产质权,尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。

  特殊用益物权说则认为:传贳权既不属于纯粹的用益物权,又不属于纯粹的担保物权,而兼有用益物权和担保物权的性质,但主要性质为用益物权,即特殊的用益物权。主要理由为,传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利,故当属用益物权;但从设定人角度来看,在自己所有的物上设定他物权作为融资手段,所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权;实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权(韩国民法第482条),是因为将传贳权认定为担保物权,因此传贳权兼有担保物权的性质;但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系,因此认为传贳权的性质,以用益物权为主担保物权为辅。

  但韩国实务界较传贳权的法律性质而言,更关注传贳权人究竟有无优先受偿权。大法院曾判决,在强制拍卖中传贳权人不享有优先受偿权。(注:参见 [韩]大判61. 7. 6,4294民再抗29(要集民1-1,第570页)。)但在任意拍卖的场合,根据拍卖法第33条第3项,事实上认定传贳权人的优先受偿权。

  然而,韩国1984年修改民法第303条第1项明文规定,传贳权有优先受偿效力。从此纯粹的用益物权说自动退出学说争论,新的学说又分为纯粹担保物权说、特殊用益物权说。所持理由大体上与从前相同,只是担保物权说中多了几个新的理由:即强调传贳权源于家舍典当的沿革,认为传贳权具有使用、收益标的不动产的权能,是因为其属于不动产质权之故,并非用益物权(注:参见[韩]尹大成:《韩国传贳权法研究》,三知院1988年版,第246~248 页。);修改民法明文规定其具有优先受偿效力,证明了传贳权的担保物权性质。而特殊用益物权说仍持从前的观点,主张传贳权制度的本质为占有他人不动产使用、收益,而民法赋予担保物权性只是为了确保传贳金返还请求权的立法政策上的考虑而已;当事人的主观意思是以不动产的租赁为目的,而传贳金的交付为使用对价而已,不能认为其以金钱借贷为主要目的而以不动产的交付与返还为担保手段;当传贳权的部分标的物灭失时,减免与之相应的传贳金(韩国民法第314条第1 项),这与纯粹的担保物权有所区别。特殊用益物权说认为传贳权是以用益物权性质为主,兼有担保物权性质的特殊的用益物权。但是,担保物权说和特殊用益物权说,均承认修改韩国民法第303条的使用、收益的权能和担保物权功能,所以实际上无论采哪一种学说,在权利内容方面似乎不存在差异。民法典修改后,判例将传贳权认定为“兼有用益物权和担保物权性质”,但又认为“先考虑标的不动产的使用价值为目的的权利”。(注:参见[韩]大判89. 9. 26,87daka2515(公860,13)。)事实上,判例采特殊用益物权说。(注:[韩]大判89. 9. 26,87daka2515(公860,13)。)

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