如果提供担保的义务来自于当事人的约定,只有在该义务构成合同的主给付义务的情况下,不履行担保的义务,才导致合同的解除,否则将不导致合同的解除。
如果是判决所确定的提供担保的义务,义务人不履行该义务,那就构成不执行法院生效判决的行为,法院可以应权利人的请求,进行强制执行。
关于法院判决,存在一个需要进一步解释的问题。如果当事人就该义务是否存在产生了争议,最终诉诸于法院,这时候,严格来说,法院需要作出的是一个确认性质的判决,在该判决中确认是否存在该义务。但是,问题在于,法院是限于判决一方当事人有义务提供担保,并不具体指出担保的类型和方式呢,还是需要在判决中明确指出担保的类型和方式呢?有一种理论认为,法院不仅要确定是否存在提供担保的义务(确认之判决),还要具体指出该担保的类型和方式。⑨但是,笔者认为,法院并没有必要超越当事人的诉讼标的,去代替当事人作出决定。当事人,特别是义务人可以自己来决定提供担保的类型,无需法院通过判决来明确。当然,当法院判决当事人一方有提供担保的义务之后,如果义务人拒绝履行,那么就构成了拒绝执行法院的生效判决,可以进行强制执行。由于在强制执行的过程中,不可能强制与判决无关的第三人来提供担保(除非第三人自愿),所以在更多的情况下,将对义务人的财产强制设立动产质押或不动产抵押。
如果在法院判决义务人有义务提供担保之后,义务人的确提供了担保,但是被权利人认为不充分、不适当,也就是说,当事人对担保是否充分产生争议,这时候,可以通过裁定(属于判决的执行阶段的裁定)来解决,然后进行强制执行。
如果当事人仅仅就担保是否充分诉诸于法院,这时候,法院判决所针对的就不是关于提供担保的义务是否存在的确认的问题,而是要判断义务人的行为是否构成一个有效的履行行为。如果法院认定,义务人提供的担保不充分,那么债权人可以依据法院的判决来主张法律上所规定的当义务人不履行担保义务时产生的法律后果。相反,如果法院认为担保是充分的,那么,也会产生相应的法律上的后果,比如说阻却权利人进一步的解除合同的权利。
①上文列举的《合同法》中的一些条文,不是一种完全的列举,只是作为例证。事实上,在其他的一些法律中 ,我们同样可以发现这样的义务存在。比如说《担保法》第88条的规定:“留置权因下列原因而消灭:……;(二)债务人另行提供担保并被债务人接受的。”
② Cfr., A. Di Majo, Dell' Adempimento in generale, Bologna, 1994, p. 34 . .
③Cfr., P. Perlingieri (a cura d), Manuale di Diritto Civile, seconda edizione, Napoli, 200), p. 265 .
④Cfr., A. Di Majo, Dell' Adempimento in generale, op.cit. , p.35
⑤Cfr.,A.DiMajo,Ibidem.
⑥关于合同的解释,似乎在中国合同法上不存在“有利于债务人”的原则,毋宁说是存在着均衡(也就是说不偏不倚)原则。就合同法的整体而言,中国学界也没有讨论过“有利于债务人”的原则的问题。不讨论并不意味着我们忽略了这样的问题,而是因为“有利于债务人”的原则,在现代的债法理论中,其实已经是一个被超越了的原则。在现代社会中,债务人并不一定是弱者,而债权人也不一定是强者。现代中国社会中经常出现的一种说法“不怕借钱,就怕借不到钱”可以看作是这一现象的一个注脚。
⑦Cfr.,M.Bessone(a cura di),Istituzioni diDiritto Privato,sesta edizione,Torino,1999,p.1194.
⑧Cfr.,Commentario al Codice civile aggiornamento 1991-2001(vol.2,artt.1173-2059),Diretto da Paolo Cendon,Torino,2002,9ss.
⑨Cfr.,A.Di Majo,Dell“Adempimento in generale,op.cit.,p.38.
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