[摘　要]本文共分五个部分，第一至三部分阐述技术措施权的基本问题。第四部分研讨了设置和保护技术措施权引发的三个方面的问题，并指出了设置和保护技术措施权的实用主义的实质。第五部分得出结论，认为版权法未针对网络特征建立新的合理使用制度之前不应该设置和保护技术措施权，并且指出了规避和破坏技术措施应当如何适用法律的问题。

　　[关键词]技术措施，技术措施权，利益平衡，合理使用

　　20世纪末21世纪初版权领域最令人迷惑不解的变化之一，是无论从国内法还是国际法的层次上看，已经将本身与版权法的保护原理相去甚远的技术措施纳入了版权法的保护范围，我国新修正的版权法也不例外。究竟什么是技术措施权？有没有必要设置和保护技术措施权？对规避和破坏技术措施的行为应当如何对待？这三个方面的问题关涉到版权法的价值取向、新兴网络产业的发展等重大问题。本文拟对这些问题进行思考，以引起版权法学界和立法者的重视。

　　一、 技术措施的含义、分类和保护的必要性

　　版权的保护不外乎两种途径，第一种是公力途径，第二种则是私力途径。

　　技术措施就是版权人或者与版权有关的权利人为了保护自己的版权或与版权有关的权利而采取的私力救济方法，它指的是版权人或相关权利人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法。

　　版权人可以采取的技术措施多种多样，依据不同的标准可以进行不同的分类。例如有的把技术措施分成四类：控制接触的技术措施、控制使用的技术措施、保护作品完整性的技术措施以及保证支付报酬的技术措施。[1]有的则将技术措施分成三种：作品发行前的技术措施、保证付酬的技术措施和确认侵权的技术措施，[2]等等。但大多数版权学者根据技术措施的不同功能，将技术措施分为以下两大类：

　　（一） 控制接触作品的技术措施

　　控制接触作品（包含信息，下同）的技术措施，只要是在正常的运行状态，就可以阻止用户接触某个网站或者网站中的某个作品，除非得到正常的口令、解密码或插入像信用卡似的验证装置。目前，几乎所有的互联网络信息服务提供者都对自己的网站设置了技术措施，以限制用户自由访问其网站。

　　控制接触作品的技术措施主要包括口令技术和问题化技术两种。所谓口令技术措施，是指一定的方法、装置或产品，在其正常运行状态，必须得到口令技术措施设置者正确的信息才能接触某个网站或网站中的信息或单个作品。

　　口令技术措施（access code），从其作用看，又可分为三种。第一种相当于现实生活中房门上的锁或看门人，如果没有房屋主人配置的钥匙或看门人的许可，任何人都无法进入房间。这种技术措施完全将他人控制在了门槛外，任何他人根本无从知道房间（网站）中究竟有些什么东西。现实中由于竞争的压力和驱利动机，这种口令技术措施一般不为网络信息服务提供者所采用。第二种口令技术措施相对于第一种要宽松得多，它允许他人进入房间（网站），也允许他人将房间中的包裹（作品或信息）带回家（下载）或观看（浏览），但绝不允许打开包裹查看里面究竟是什么具体东西（作品或信息的具体内容），它相当于包裹东西的袋子或箱子。第三种口令技术措施则更为宽松。它不但允许他人进入房间自由观看，而且允许他人打开包裹查看里面究竟有些什么东西，甚至允许他人下载，但它并不允许他人毫无保留、毫无限制地自由浏览或下载，而是设有时间或内容量的限制。他人下载或浏览一旦超过限定的时间或内容量，此种口令技术措施马上会发挥作用，从而阻止他人进一步的下载或浏览，这种口令技术措施相当于“定时炸弹”，但它实际上是一种计算机程序。

　　问题化技术（Encryption）措施与口令技术措施根本作用虽然相同，意在控制他人未经授权接触某个网站或网站中的某个作品，但其原理并不相同。口令技术措施的基本原理在于从外部设置障碍和壁垒，从而阻止他人非经授权完全或部分接触某个网站或网站中的作品或信息，这种外部技术措施本身并不改变作品或信息的表现形式，而问题化技术措施的基本原理在于改变作品或信息本身的表现形式，使其问题化，让普通的网络用户根本读不懂，从而达到控制他人非经授权实质性接触其作品或信息的目的。问题化技术相当于电信部门或情报部门所使用的电报技术或情报技术。