法律:民族精神与现代性(14)
www.110.com 2010-07-24 15:32
[22] 沈家本:“监狱访问录序”,详李光灿:《评〈寄移文存〉》(北京:群众出版社,1985)所附《寄移文存。“监狱访问录序”》,页381.
[23] 沈家本:“裁判访问录序”,同上,页378。
[24] 胡适之先生1930年致王云五先生函。详《胡适之来往书信选》(北京:中华书局,1979)中册,页41。
[25] 沈家本:“与戴尚书论监狱书”,前揭,页343.黄仁宇先生在《中国大历史》(台北:联经出版公司,1995)中即指出:“一个社会要从‘农业的系统’转变而为‘商业的系统’之际,不仅它的法律工具要全面调整才能适应新环境,而且所有人民也要经过相当的准备,然后他们之遵守新法,才具有一种社会的强制力”,亦足资启发。具体论述详该书页276以下。
[26] 清末于1906年(光绪三十二年)起草《破产法》,其后虽经奏准施行,但旋于光绪三十四年十一月即明令废止。民国政府于1915年曾制定有破产法草案,并未施行;1935年正式颁行破产法,以迄于今。但即便如此,“因为国人对于破产事件之处理,尚感陌生,故利用其解决债之纠纷者,为数不多”。详柴启宸:《破产法新论》(台北:宏律出版社,1982),“自序”,页2.并泛详曹思源:《破产风云》(北京:中央编译社,1996);王卫国:《破产法》(北京:人民法院出版社,1999)。
[27] 参详拙文:“也谈‘中国问题’及其现代性”,原载《二十一世纪》(香港)1998年4月号,收见拙著《说法 活法 立法》,前揭,页10—7。
[28] 黄宗羲:《明夷待访录》(北京:中华书局,1981),页6。
[29] 同上,页7。
[30] 马克斯。韦伯:《经济与社会》第1卷,页157,转引自尤尔根。哈贝马斯:《合法化危机》(刘北成、曹卫东译,上海:上海人民出版社,2000),页126.并详《经济与社会》(林荣远译,北京:商务印书馆,1997),页61—68。
[31] 在前揭“法律之道”中,霍姆斯大法官开篇即写道:
吾人之研究法律,并不是在研究某种不可思议的神秘物事,毋宁乃一项著名的职业。我们在研究吾人之所欲,以便诉诸法官,或向人们提出忠告,着其避讼。为何此乃一项职业,为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议,原因即在身处类如我们这样的社会,就特定的案件而言,法官已然获得公众授权行使公共权力,而且,倘若必须,则动用全部国家权力执行其判决与裁定。人们想知道在何种情况及多大程度上,他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。由此,查明何时应对此种危险心怀怵惕,遂成一业。职是之故,吾人研究之旨,乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测……尤有甚者,最为重要而精妙的是,几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。
同前揭,页457。
[32] 参详包万超:“儒教与新教:百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”一文附表,前揭,页572—3.并泛详荆知仁:《中国立宪史》(台北:联经出版事业有限公司,1984)。
[33] “事实总是滞后于规则”,是就百年中国的社会—政治变革多经由“以规则为事实开道”这一总体而言得为常例的现象立论的,并不意味着排除反例。事实上,就近十余年来的情形看,与“事实总是滞后于规则”同时并存的,是诸多“规则总是滞后于事实”现象,而造成制度对于事实的严重制约。
[34] 孙中山:《三民主义》(长沙:岳麓书社,2000),页108。
[35] 参详拙文:“也谈‘中国问题’及其现代性”,前揭。
[36] 哈罗德·伯尔曼认为,“西方法律传统危机主要是一个精神危机,即法律的认同感和目标的失落,以及它的历史性质(它的过去和未来)的丧失。……这不但是西方法律传统的危机,也是整个西方文化的危机。在西方文化中,对法律传统的尊重原本是它不可或缺的一部分。”因而,二十一世纪与其他文化族群“携手合作”的西方人,“将会重新发现西方法律传统的源头。”详氏著“展望新千年的世界法律”,载《二十一世纪》(香港:香港中文大学)1999年4月号,页9—10.顺提一句,该谈话录甚多自相矛盾处,不遑细说,读者自当警觉。
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