职是之故，出现了这样一种现象，即不少立法，特别是涉及经济—社会生活领域的，虽冠以“中国”打头的名称，但论其规则内容，则与当时中国社会现实不甚扣合，甚至恰相抵牾，而之所以形成如此规则的社会—历史背景，更非当时的中国社会所无，或非其一时所能具备。凡此几为百年中国立法史上之常例。蔡枢衡先生在梳理清末以还三十年间中国法意与法制发展轨迹时即曾揭橥，当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会，毋宁乃西方发达的工商社会，即“将个人主义作基础的团体主义，把个人本位作基础的社会本位，以自由主义作基础的干涉主义，以产业资本作基础的金融资本主义”的社会形态和生活方式。[18]而此社会形态和生活方式，如汤因比所言，乃是西方自中世纪以来，几经折腾，人头滚滚、血流成河中于漫长时光里一点一滴逐渐涵育、生成的。[19]中国社会无此事实基础，却以此基础之上形成的规则横空压向这个社会，对此社会进行削足适履的强力裁制和伤筋动骨的剧烈重组，则规则与事实的捍格不凿势无可免，作为既定事实的社会本身由此惨遭挤压和曲解不说，就规则本身的命运而言，一定时期内，“有法不依”为其必然结果。[20]但是，正如前所述及，尽管有法不依，却依然不得不靠立法打开现实的僵局，以向现实作个交代，从而渐求拨转事实，“使这些社会事实走得通”，最终达成规则与事实的协调不悖。这是一个以世纪为计算单位的长程历史，一直延续至今，今日许多“有法不依”现象，都可由此深层原因中获得解释。因而，是否“有法可依”，是此法律移植过程中当事人必得关注者，也是调校下一步法律移植行动，理顺事实与规则的关系，从而让“社会事实走得通”的前提。否则，于自家过好日子言，汲汲于此“文化运输”何益。这一点，常因论者立论基点不同，感受有别，而致判若南北。[21]

　　其次，任何有关法意和法制的设置与设想，必无以回避“中国问题”与“人生问题”，从而无以回避人生与人心的纠缠；另一方面，却又暂时不得不罔顾，甚至有意回避之，以一种单线突进的姿态，求突破求超越。本来，如前所述，法律为人生之设置与人心之镜像，法制现代化是“中国问题”与“人生问题”的一部分一环节，无以摆脱更为宏观的人生态度与人生理想等等终极性追问的牵连，而以照应、关护人生与人心的意愿和能力为其合法性基础。因此，就应然而言，模仿、移植西法，铺设西式规则，应以精神和规则两面均与中土人文礼俗适当沟通和调协为其生命力与合法性的前提；同时，于技术立场言，并当斟酌事实基础，作有选择的取舍。然而，事实是清末变法修律后陆续移栽中土的西式规则，如两造对簿公堂的控辩式诉讼程序、陪审和证人出庭作证制度，诸如破产、继承、契约、婚姻自由和公司的登记与成立等等私法设置，以及权力制衡、投票选举等等公法规则，与其原有的事实基础和合法性背景相剥离，预期的法律效果难以显现，常为一纸具文。其中一些与中国的社会现实和伦理准则甚相脱离或抵牾，对“老中国”的人生和人心不吝摧残，而使得民众对于此种法律的信仰和忠诚难以培植，进而与对于这些制度、规则设置“没什么用”的观感一起，甚至导致对于规则和秩序本身的幻灭。特别是移植初期，多数时候必然难免“但袭外观，不求内蕴”之弊，[22]复加搀杂其间自郐以下者，“不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋”，[23]遂致情形雪上加霜。结果是新律实施的效果与实施者的预期往往适得其反，而出现了类如梁漱溟所说的推展“乡村建设运动”而乡村不动、进行乡村自治可乡村不待自治却先自乱的尴尬，辜鸿铭所说的“法律”不如“王法”的悖论，以及“民国”不如“大清”的失望与失落。

　　但是，问题的曲折在于，凡此尴尬、悖论与失望和失落，均是无可避免的。因为，正如前文事实与规则的关系所述，中国现代法制的塑造是以迫不得已的模仿和移植西法为起点的，导源于更为宏大的“中国问题”与“人生问题”。“中国问题”的解决必以待“事实”的形成而后成，但事实的塑造除其循沿自身的逻辑生灭外，却同时必须以规则的推导相辅助为条件，亦即期求“无中生有”。因而，规则的横空出世单线突进为不可免，正象如此一来“有法不依”之同样势无可免：“人生问题”则更为复杂，既有礼俗伦理的新旧龃龉，亦有人生态度的东西差别。倘若一开始即对此龃龉了然于心并纠缠不休，则新律新规则无以立，新律新规则不立，则无以藉立法和规则为事实开道，“中国问题”同样无以解决。但是，若无此人心纠缠，则莽撞孟浪下必致荒唐，规则一经出世便已死亡，或径为恶法，于事实与规则两面均为不利。读者诸友，透过宏大历史叙事，将历史过程中的事实碎片一一拼连，今古相释，以今证古，我们是否可以这样说，历史的当事人在解决所面临的历史课题时，常常并无对于历史的纵贯了解，从而凭藉对于历史“规律”的铁一般指证和把握来推展此历史，而恐怕多半是走一步看一步，做一点算一点，期求一环一环、一波一波的接续中，逐渐大致达成目标。上述法意法制与“中国问题”和“人生问题”以及人生与人心之间的“不得不然”，即属于这种“走一步看一步，做一点算一点”。 文化班头胡适之先生即曾慨叹，在中国办点事，真所谓“渐进则易收功，急进则多阻力”；[24]沈家本慨然新式监狱的建筑“此事不必太速，与其速而未尽善，不若迟回以有待也。”[25]即说明他们都已看出其为“长程”历史，个人的努力，不过为其中之一点，长链之一环，而期期于中华民族的代际接续中务致于成。从清末即制定破产法，到八十年代中期人大常委们对于破产法草案戏剧性的极相轩轾的解读，再至破产制度终于有限度地陆续推行而又不得推行，可算对于上述“不得不然”论题的又一个极好例证。[26]而私有财产的正当合法性，选举、代议诸制之不得不然及其解决，适值吾人正拭目以待者多矣！