针对这种不足,有的地方立法作了补充规定。《北京市劳动合同规定》第34条、《浙江省劳动合同办法》第28条对劳动者的预告解除权除了《劳动法》第31条规定的30日预告期外,还规定了劳动合同可约定预告期,并规定劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的,不得行使预告解除权。这种规定的问题在于:(1)允许约定预告期,但未作限制性规定。依劳动合同约定的劳动者利益不得低于法定标准的原理,约定预告期不应当超过30日的法定预告期。(2)以劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任为由,排斥劳动者行使预告解除权,但对这种“排斥”未作限制性规定。这就给用人单位滥用这种“排斥”提供了空间,实际上是以“留置”劳动者的方式来保证劳动者承担赔偿责任和违约责任,与劳动法保障劳动者自由流动的精神相悖。
《上海市劳动合同条例》第17条对劳动者依《劳动法》第31条预告解除劳动合同可能出现的违约情形列举规定了两种,即违反服务期约定和违反保守商业秘密约定,但未将这两种违约情形作为不得行使预告解除权的条件。该条的可取之处在于:(1)区分了两种劳动合同期限。一种是一般期限,即未给劳动者附加特殊待遇的劳动合同期限;另一种是特殊劳动合同期限,即与给劳动者附加特殊待遇相对应的服务期,这种期限符合权利义务相一致的精神。《劳动法》第31条表明,一般劳动合同期限对劳动者几乎没有约束力,劳动者只要提前30日书面预告解除,就不能认为是违法和违约解除。而特殊劳动合同期限对劳动者则有约束力,劳动者违反这种期限解除劳动合同,就构成违约解除。(2)预告解除劳动合同与承担违约责任并存。即承担违反服务期约定和保密约定的责任,并不排斥行使预告解除权,这既尊重了《劳动法》第31条所体现的保障劳动者辞职自由和劳动力自由流动的精神,又使用人主体的合法权益得到了必要的保护。
基于上述比较,笔者认为,在《劳动合同法》中应当坚持以下几点:(1)贯彻《劳动法》第31条的立法本意,不得附加任何理由限制劳动者依据该条行使预告解除权。(2)区分劳动者预告解除合同与违法违约行为的界限,明确依据该条规定解除劳动合同是合法解除而不是违法违约行为。(3)对与劳动者预告解除相关联的违法违约行为作明确的列举规定,以防止用人主体任意以劳动者违法违约为由给劳动者行使预告解除权设置障碍。(4)即使劳动者因违法违约而应当承担责任,也不得以此对劳动者合法的预告解除权进行抗辩,即承担违法和违约责任与预告解除合同互不排斥。
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