三、违约金和赔偿金条款

　　关于劳动合同的违约金或赔偿金条款，由于签订劳动合同时对违反劳动合同所造成的损失难以预计、劳动者的赔偿能力极为有限、实行法定赔偿标准、赔偿金支付受工资支付规则限制等原因，有些国家在立法中规定劳动合同不得约定违约金或赔偿金数额。[2]我国《劳动法》第19条将违约责任列为必备条款，但对如何约定违约责任，包括是否可以约定违约金或赔偿金条款、违约金或赔偿金数额，则无明确规定。

　　地方立法对违约金或赔偿金条款已作限制性规定。主要有：（1）对可以约定违约金的情形进行限制。如《上海市劳动合同条例》第17条规定，劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定的情形。在《浙江省劳动合同办法》第16条中还增加了一项“法律、法规、规章规定可以设定违约金的其他情形”。（2）对违约金的数额进行限制。如《北京市劳动合同规定》第19条规定，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额，但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。《上海市劳动合同条例》第17条规定，违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。（3）规定赔偿金的标准。如《广州市劳动合同管理规定》第37条规定，劳动合同当事人一方因过错不履行劳动合同而给对方造成经济损失的，赔偿金一般不得超过违反劳动合同时上年度广州市职工平均工资的两倍；但属教育培训、商业秘密等方面的损失赔偿除外。

　　现行地方立法的不足主要在于：（1）未明确规定赔偿金和违约金的关系。即违约金和赔偿金可否同时适用的问题不明确。（2）未确定赔偿责任因劳动合同主体不同而适用不同的原则。对劳动者应当适用合理赔偿的原则，立法对赔偿金数额的限制应当针对劳动者，而不是用人单位；用人单位则应当适用全额赔偿原则。（3）未规定违约金与经济补偿的关系。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位违反劳动合同提前解除劳动合同的，经济补偿和违约赔偿可以并存。而经济补偿和违约金可否并存则不明确。（4）未对约定的服务期的条件和期限作出规定。（5）允许约定违约金和赔偿金的法定条件不完整。

　　笔者认为，制定《劳动合同法》应当考虑：（1）对约定劳动者的违约金和赔偿金数额的限制。主要有：①劳动合同只可就没有法定赔偿标准而损失额可以预计的赔偿金，约定其数额；对已有法定标准的，约定的赔偿金数额不得高于此标准。②劳动合同约定劳动者的赔偿金数额，应当符合合理赔偿原则，不能超过劳动者的一般承受能力。③由于违约金在违反劳动合同但未造成损失的情况下具有惩罚性，因而对劳动者的违约金数额应当实行法定标准。（2）对允许约定劳动者违约金的情形作明确限定。应只限于以下情形：①违反服务期的约定；②违反保守商业秘密的约定。（3）关于劳动者服务期的约定应予以限制。因为服务期的约定是劳动者承担违约责任的法定前提条件，即劳动者即使依法定程序预告解除劳动合同，也不能免责。所以，立法对服务期的约定应加以限制。主要有：①约定情形的限制。一般情况下只可约定而不得特别约定服务期，除非劳动者在劳动合同订立或履行期间享受特殊待遇，如用人单位出资培训、额外给付安家费、赠送住房等。②服务期限的限制。应当对服务期限设计一个法定最高标准，即不能超过5年。因为服务期过长，既不利于人力资源的自由流动，又对劳动者不公平。尽管用人单位出资培训，劳动者也为学习付出了时间、精力等代价，对于所学的知识和技能也有支配权，用人单位无权以过长的服务期来限制其权利行使。（4）规定赔偿金、违约金、经济补偿金的关系。经济补偿不属于违约责任，因而可以与违约金、赔偿金并用。至于违约金与赔偿金关系，宜参照《合同法》作出规定。