3.近亲属的抚慰金请求权

　　民法第711条对生命侵害时受害者的父母、配偶、子女， 作出了有抚慰金请求权的规定。否定死者的抚慰金请求权继承性的学说，在否定死者的抚慰金请求权的同时承认遗属固有的抚慰金请求权。　问题是第711条所定者以外的人能否请求抚慰金。如前所述， 民法起草者考虑的是只有第711条所定者方可请求固有的抚慰金。但是，有学说认为， 对于内缘的配偶和祖父母等准第711条所定者也可以类推适用本条。 与此相对，还有学说为承认更广范围的人的固有抚慰金，将第711 条解释为，本条规定的人是推定精神损害当然存在者（关于损害的举证责任的转换），即使本条未规定者只要能够依据第709条、第710条证明精神损害的存在，其固有的抚慰金就可以得到承认。类推适用说也认为抚慰金请求者必须证明自己处于准第711条所定者的立场，因此， 在实质上与举证责任转换说没有很大不同，但类推适用的场合至少有父母、配偶、子女这一条文上的制约，有解释上的限制。从第711 条的立法宗旨来看，比起具有过宽危险性的举证责任转换说，恐怕类推适用说更为适当。

　　其次，如果采取肯定抚慰金请求权的继承的学说，就会产生被继承的受害者本人的抚慰金与第711 条规定的近亲属的固有抚慰金的关系问题。继承肯定说和判例解释认为两者的被侵害利益不同，因此其并存得到认可。如果是这样的话，就产生了配偶和子女取得双份抚慰金的问题。在裁判实务中，向受害者本人支付了抚慰金的场合，以遗属已经得到抚慰为理由， 不承认已经继承了受害者本人的抚慰金者重复地依据第711条所做的请求，并且，无论是两条线进行，还是一条线进行，总之相当于死者一人的金额并没有变化。但是，有学者认为，从道理上说，否定继承遗属的固有抚慰金请求更为明确。而且，考虑到遗属本位，不应该是相当于死者一人的定额，而应该根据遗属的人数使抚慰金额发生变化（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第376页。）。

　　再有，作为与第711条相关联的问题，有对于伤害、 近亲属是否可以请求固有的抚慰金的问题。判例（最高法院1958年8月5日判决，载最高裁判所民事判例集第12卷第12号第1901页；最高法院1964年1月24 日判决，载最高裁判所民事判例集第18卷第1号第121页）在受害者的伤害与生命受到侵害的场合相近时承认父母的抚慰金请求， 可以说对第711条作了扩张解释。在这种场合下，也与第711 条的近亲属的范围的解释相同，在该条类推适用的限度内（与死亡相近的场合等）可以认可近亲属的抚慰金。有学者认为，看一下诉讼中近亲属请求抚慰金的例子，大多是父母、配偶等近亲属为看护受害者而使整个家庭生活受到影响的场合。在这种场合下，近亲属不仅是单纯的精神上的苦痛，财产上的损害也很大。在这样的例子中，应该把近亲属自身作为受害者来把握，承认其对此具有的损害赔偿请求权（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第377页。）。

　　四　关于抚慰金的继承性问题

　　抚慰金请求权的继承性问题虽然是日本精神损害赔偿中所特有的问题（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，平井宜雄书，第78页。），但在争论中所涉及的受害人保护的问题却具有普遍意义。

　　1.大审院判例的见解-意思表明说

　　如前所述，民法起草者考虑的是，关于生命侵害，包含抚慰金的损害赔偿请求权不归属于死者。并且，在生命侵害的场合，根据第711 条发生死者近亲属所固有的抚慰金请求权。

　　但是，判例担心生命侵害的场合与伤害的场合产生赔偿额的不平衡，承认对生命侵害中财产损害的请求权的继承性（大审院1910年7月7日判决，载大审院民事判决录第16辑第525页）， 也承认了抚慰金的继承性。但是，与财产性损害不同，对抚慰金，大审院强调抚慰金请求权的一身专属性，采取了只有在受害者有抚慰金请求的意思表明时才能继承的见解。即1910年10月3日大审院（大审院民事判决录第16辑第621页）对于受害者对因受伤遭受的损害提起请求抚慰金等的诉讼二审判决后死亡的事例判决，受害者表示了对加害者请求抚慰金的意思时，抚慰金请求权构成作为一般金钱债权被继承的对象。以该判例关于受害者生存时的受害的抚慰金请求权的继承性的见解为前提，对于受害者在铁道事故之后不足5小时死亡的事例， 大审院表示“因为（抚慰金）请求权与财产上的损害赔偿权不同，是受害者一身专属的权利，若其没有表示对对方请求的意思从而使该请求权构成以金钱支付为目的的债权，则继承人就不能通过继承继承之”，作出了在受害者意识不明的状况下死亡的本案中抚慰金请求权不能继承的判断（大审1913年10月20日大审院民事判决录第19辑第910页）。这样， 采取只要受害者没有表示抚慰金请求的意思就不能继承的见解的场合，对于受害者没有意思表示可能性的死亡本身的抚慰金，从逻辑上说没有构成继承问题的余地（在这个意义上，不构成财产损害中的死者的权利主体性问题）。从逻辑上说，只有对于引起死亡的伤害才构成抚慰金的继承问题。