(三) 鉴定人的选任方式:当事人主导方式仍占主流

　　在英美法系传统的对抗式诉讼模式下,专家证人和律师一样,是当事人重要的诉讼武器,当事人都有权委托鉴定人。专家证人根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学”证据,但事实上专家意见一般皆对委托人有利。〔33〕因此对同一鉴定内容当事人双方往往可能会有不同的鉴定结论。

　　然而,值得注意的是,虽然美国在近十几年的鉴定制度改革过程中,力求建立一个选任无利害关系的公平的专家证人制度,似乎并不成功。根据美国联邦证据规则第706 条规定,法院可依职权选任公平的专家证人,并由公共机关对这个专家给予一定的补偿,同时并制定出各专门领域权威机构提名的公共专家名册,由法院从中选任专家。当专家证人的意见对立时,法院选任的专家证人由于不具偏袒性,易取得陪审团的信任。但是尽管如此,法庭选任专家证人的情况不多,当事人选任鉴定人的情况仍占主流。〔34〕出现这种现象,正如日本著名法学家谷口安平所指出的那样:尽管美国联邦证据规则规定了旨在谋求鉴定人中立化的条文,但是根据一些报告,由法院选择中立鉴定人的情况极为罕见,当事人指定的所谓的“自由鉴定人”仍是最一般的。关于为什么对抗式的鉴定难以得到抑制,有不少理由可以列举。但是,最根本的原因恐怕仍在于历史形成的对当事者对抗制的信仰以及助长这种信仰的庞大律师队伍的存在。对于美国一般的律师来说,除了这样的诉。讼方式,其他的方法都是不可想像的。〔35〕

　　与美国相比较,英国民事诉讼改革取得了重大成果。1999 年4 月26 日英国新《民事诉讼规则》正式生效,是英国民事司法制度现代化的全新起点。新《民事诉讼规则》关于专家证人的规定作了许多修改,主要包括四方面:进一步强化专家的公正职责;限制专家证据不必要的使用;法院有权强制运用单一的共同专家;鼓励专家证人之间的合作等,集中表现了对专家证人的限制。〔36〕

　　(四) 关于鉴定人的权利与义务

　　英美法系国家专家证人的权利通常主要有以下几个方面:一是获得经济补偿权;二是享有司法保护权;三是拒绝作证权等。专家证人的义务通常主要有以下几个方面:一是及时出庭的义务;二是宣誓的义务;三是如实陈述的义务等。〔37〕下面仅对美国和英国的义务特点做一些描述。

　　在美国,对鉴定结论的审查主要是通过传唤鉴定人出庭作证的方式进行。鉴定人的资格要经受控辩双方的审查和质疑,并要接受控辩双方的交叉询问。在一般情况下,鉴定人必须亲自出庭作证,而不能由某一方仅仅提交鉴定结论,否则法官可以直接将其鉴定结论排除于法庭之外。〔38〕因此,出庭通常看作是鉴定人的主要义务。当然,作为专家证人是否出庭是由当事人保证,法院没有义务保证证人的出庭。〔39〕