(二) 存在的主要问题

　　1. 关于鉴定主体问题　从法律上看,我国的鉴定人指的是机构。例如,各级公检法三机关内部的刑事技术鉴定部门,有时可以以集体名义实施鉴定,并签署该机构的名称,并加盖公章,而根据新《刑事诉讼法》第120 条第2 款规定:“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定结论,由省级人民政府指定的医院进行,鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定总结,并且由鉴定人签名,医院加盖公章”,这显然表明“省级人民政府指定的医院”可以作为一个整体,被委托某一个案件的鉴定人,像这种可以由一个机构负责的司法鉴定制度,在一定程度上降低了对具体实施鉴定的人员资格方面的要求,此外,还带有“官方鉴定”的意味,其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容质疑的效力。〔56〕此外,在民事案件中指定或委托“部门鉴定”是十分普遍的。如国务院新颁布的《医疗事故处理条例》就明确规定由“医学会”负责医疗事故技术鉴定工作。

　　2. 关于鉴定人的选任问题　最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第26 条对“鉴定人的选任”作了较大的改进。该条规定:“当事人申请经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。”从本条规定看,此处并没有规定当事人的鉴定申请应当符合何种条件,也没有规定法院依据何种标准审查当事人的鉴定申请。这种鉴定属于诉讼中的鉴定,其启动的真正决定权仍在法院。〔57〕

　　3. 关于鉴定人的回避问题　从我国《刑事诉讼法》第120 条的规定还可以看出对一个具体案件,其鉴定人的委任权授予医院行使,关于医院委派的哪个医生参加鉴定,完全是医院内部的事,连侦察机构和法院都不再有审查权,更不用说作为犯罪嫌疑人或被害人。当事人如何切实行使要求鉴定人回避的权利就成为严重问题。

　　4. 关于鉴定人出庭作证、质证、认证制度问题　在中国,绝大多数鉴定人都不出庭作证,法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论,对这一极为重要的证据进行法庭调查。正如一位资深法官所说的那样“, 在中国,因为鉴定人不出庭作证而得不到纠正的鉴定错误,成为产生冤假错案的主要原因之一。”〔58〕事实上,鉴定人不出庭,法庭就很难保证审判的“程序公正”。从目前刑事诉讼法及相关司法解释看,鉴定人是诉讼参与人之一,这是明确的,但是对于鉴定结论的示证、质证、认证等缺乏明确的规定,尤其缺乏对法庭要求鉴定人到场言词陈述鉴定结果及其依据。