12. 用益物权类型还应该发展

　　上面说到，目前物权法的方案在用益物权方面有比较大的发展，但是依我看，还应该做进一步的发展。就是说，除了上面我所说的地役权和人役权也就是居住权之外，还要不要增加新的用益物权的形式，比如说地上权。这是值得考虑的。我们要不要规定地上权？有一些观点认为不应该规定，因为我们的国有土地使用权就是地上权。但是实际上是不一样的。我给大家举一个简单的例子，在西方市场经济国家，以所有权作为基础的不动产权利，在所有权上面准许设立地上权等各种各样的权利来满足市场经济的提高、人民群众生活的需求。但是在中国，土地所有权不能进入市场，只有使用权能进入市场，所以国有土地使用权在中国所发挥的作用就恰如一般市场经济国家的所有权一样。简单地说就是，在其他国家中除了一种基础的所有权能够进入市场交易机制之外，还有地上权等等各种权利；但是在我们国家能够进入交易机制的就只有国有土地使用权这么一种权利，而没有其他能够进入交易机制的权利，所以它不能够满足我们现在市场经济的日益发展的需求。

　　事实是不是这样的呢？回答是肯定的。比如说在大连，沃尔玛想在地下的防空洞做一个地下超市。土地是国家所有的，土地的所有权已经明确了；而土地的地面部分，也有一个单位已经取得土地使用权了。而现在沃尔玛就是想利用地下这个特别的建筑，他这种权利在西方国家，一般会许可他设定一个地上权——五十年或几十年的地上权，沃尔玛就是要这个五十年的地上权。但是这个五十年的地上权，在中国法律中是没有依据的，中国法律只能给他二十年的租赁权，而租赁权无法满足沃尔玛的需要，所以最后这个投资就撤销了。因为按照中国传统的租赁合同最多只有二十年，可二十年对人家来说经济上是不合算的，自然就无法再做这个项目了。这就叫作茧自缚。如果我们法律上承认了地上权，就能解决这个问题，但现在还不能解决。

　　这次立法中，在这点上，稍稍有一些松动，可能将来会理解为地上权。比如有一个条文就是说在使用权之上还可以设立其他的民法上的权利，有这样一些条文但是没有提出这样一个概念。可以说有一些改变的措施，但不是太明显。

　　13. 抵押制度的根本缺陷

　　担保物权是一个附属物权，是附属在债法上的权利。中国建立的这个担保物权制度当中，尤其是抵押权这样的权利，能不能满足市场经济的要求呢？或者说在这方面的法律制度设计上，有哪些改进和研究的价值呢？就这些理论上是有很多问题值得探讨的。我只讲一些具体的问题，具体的实际问题大家可以讨论一下。