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中国当前物权立法中的十五大疑难问题(7)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  事实上每一个法学家都希望法学能够为大众所掌握,包括我在内,肯定没有一个人希望自己搞出来的东西人人不明白。但是客观现实是复杂的,法律要实现对于现实生活的准确调整,所以法律不得不复杂一些。现在有些人认为客观现实很简单,所有复杂的东西都是我们学习法律的人编出来的,尤其是像我这样学习德国法的人编出来的,这就把我看得太高了。其实我并不聪明,能力也不高,虽然我学习得比较努力,但客观现实的绝大多数问题我到现在都不能理解,法律上很多领域我没有能力掌握。

  由于我国市场经济发展很快,法律交易越来越复杂,因此我们不能一句简单交易来建立我国的法律规则,这一点应该大家都明白。就说买个房子的问题,房子没有盖好的时候,就先订立预售的合同,之外又开始进行按揭,还有什么保险就介入了,房子在盖的过程中要发生其他很多的法律关系。按揭的问题本身就很复杂,想一想按揭至少有三重合同在里面,一个是开发商和房主之间订立的合同,然后是银行向这个买主提供一个贷款,第三个合同是银行又把买主未来的房屋的取得权掌握在自己手里,又给自己设置一个担保,是不是?这至少是三种合同,大家仔细想一想的话可能还有四重关系,也就是银行和开发商之间的一系列交易。为什么银行抢着做按揭呢?原因就在于按揭获利非常大的,所以很多开发商跟银行之间联系起来了,在购买者和开发商订立合同的时候,开发商就规定了,你只能在某个银行做按揭,不能在其他地方,银行为我提出多少按揭,这事先都是有契约的。所以这里面至少有四五重合同,你想一想根据两毛钱买一根黄瓜总结的规则怎么处理这个问题,这其中有债权有物权,而且这个物权本身在没有形成之前还只是个期待权而已,这样一个复杂的交易我们怎么用很简单的物权变动的规则来理解它?说句实话,到现在为止,我都不知道这个按揭(现在建立的这个制度)在法律上到底怎么去处理它。按揭实际上是一个债权担保,并不是一个物权的抵押,因为房子还没有盖起来。有人把它理解成为抵押,它跟抵押可差的远啊,抵押必须要符合一个特征就是物权标的特定,只能就特定标的设置抵押,现在房子还没有,你怎么特定呢?如果在这个交易过程中发生了争议,怎么办呢?你比如说现在国家要提高银行贷款利率,结果很多人提出要提前还债,要消除按揭,银行不同意,为什么呢?它自己获得高利润的机会没有了。很多问题不是我们想象的那样简单,而恰恰相反,现实恰恰是很复杂的,而我们学者尤其是应该根据这种复杂的交易来研究和建立一个比较细致的规则,然后提出这个立法建议,希望立法建立一种比较有效的调整,而不是像现在有些人主张的那样一块钱买一双手套、两毛钱买一根黄瓜,就这样子,一个合同,一手交钱一手交货,当时就清结了,就这样就解决了。但用这样一个交易观念建立的法律规则无论如何都是不能满足我们市场经济的需求的。在这一点上,我觉得比较欣慰的是现在的物权法方案已经基本上跳出了合同法所设定的很多缺陷。

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