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国际反恐怖犯罪与我国刑事立法(6)
www.110.com 2010-07-15 08:31



  (2)须有加入恐怖活动组织的行为。“参加”以恐怖活动组织成立为前提。如果恐怖活动组织尚处于组建之中而参加的,应当作为组织行为。“参加”有形式上的与实质上的。前者是指依照恐怖活动组织的规章制度履行一定程序如填写成员表格、举行仪式等即获得该组织成员的资格,无须为组织从事任何活动。后者是指担任一定的实际职务或为组织从事活动,如为组织捐钱、提供犯罪工具或参与其他活动者。参加的方式应依该组织章程的规定而异。如果依组织章程之规定,参加方式没有限制的,则无论是亲自出面或以通信、电话方式报名参加的,均可认为是参加。

  (二)关于刑法第120条第2款的处罚问题

  该条款规定,犯组织、领导、参加恐怖活动罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,实行数罪并罚。但必须注意的是:

  第一,对于以实施杀人、爆炸、绑架等具体犯罪作为取得恐怖活动组织成员资格的,能否实行数罪并罚?笔者认为,这是参加恐怖活动组织的一种方式,属于想像竞合犯,是一个行为既触犯参加恐怖活动犯罪又触犯了具体的恐怖活动犯罪,应从一重处罚,而不实行数罪并罚。

  第二,当恐怖活动组织成员实施具体恐怖活动构成共同犯罪时,如何处理刑法总则关于共同犯罪的规定与刑法分则第120条的处罚规定之间的关系呢?笔者认为,首先应根据犯罪人在具体犯罪中的作用划分出主犯、从犯和胁从犯,这与一般犯罪集团中对于主犯、从犯和胁从犯的认定并无特殊之处。但存在问题的是对于组织、领导、参加恐怖活动组织罪中的组织者、领导者和参加者能否认定为共同犯罪成员?笔者认为,对于组织者和领导者无论其是否直接实施恐怖活动都应认定为主犯,按照集团所犯的全部罪行处罚。因为对于组织者来说,既然该犯罪组织是其倡建的,那么该组织实施的具体犯罪是其能够预测到为执行犯罪组织计划而附随发生的结果,这属于其概括故意的内容,应对此承担责任。对于领导者来说,其领导地位是其组织、策划、指挥恐怖活动组织进行具体恐怖活动取得的。可见,具体的恐怖活动是由其组织指挥的,因此应追究领导者的刑事责任。对于参加者来说则不能一概而论。如果行为人参加恐怖活动组织但并未参与实施具体的恐怖活动,则不对具体的恐怖活动承担刑事责任。如果行为人参加恐怖活动组织后,又参与实施了具体的恐怖活动,则根据其在共同犯罪中的作用认定为主犯、从犯或胁从犯。在正确划分共同犯罪人地位和作用的基础上,才能按照刑法第120条第2款的规定实行数罪并罚。

  四、进一步完善反恐怖犯罪刑事立法的一点建议

  加强恐怖犯罪的刑事立法是反恐怖犯罪的一项重要措施。我国新刑法虽然增设了组织、领导、参加恐怖活动罪,为惩治恐怖组织犯罪提供了法律武器,但仍有久缺之处,尚待进一步完善。

  (一)增设相关罪名。目前司法实践中,与恐怖活动组织犯罪有关的一些违法行为的社会危害性日益严重,为了更好地发挥刑法的调控功能,刑事立法有必要将一些与恐怖犯罪活动有直接关系的社会危害性严重的违法行为予以犯罪化。

  增设资助恐怖活动组织罪。对于自愿成为恐怖活动组织成员而实施的资助行为,属于实质上的参加行为,以参加恐怖活动组织罪处理。对于非恐怖活动组织成员的资助行为,许多国家的刑事立法都予以特别规定。如德国刑法第129条a条第3款规定,对第1款所述组织(恐怖组织)予以支持或为其宣传的,处6个月以上5年以下自由刑。(注:徐久生等译:《德国刑法典》,中国法制出版社2000年版,第125页。)韩国1993年12月10日修订的单行刑法《韩国关于处罚暴力行为等的法律》在第5条特设第2款“未参与组成第4条第1款的团体、集团或者加入其团体集团者为其集团、团体的组成、维持提供资金的,处3年以上有期徒刑”。(注:(韩)金永哲译:《韩国刑法典及单行刑法》,中国人民大学出版社1996年版,第65页。)我国刑法目前对于这类行为并没有法律规定。“然而非社会成员而援助犯罪结社者,其可罚价值有时不亚于单纯加入为成员之情形。”(注:(台)蔡墩铭:《结社自由与结社犯罪》,载《现代刑法思潮与刑事立法》,汉林出版社出版,第470页。)对此,其他国家的立法规定值得我国借鉴,应对资助恐怖活动组织的行为规定为犯罪,以打击其外围型犯罪。
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