研究刑法机制,目的是揭示刑法立法与刑法适用中的基本规律,促进刑法功能的最佳发挥。收入本研究专题的一组论文,较为系统地论证了本人关于刑法机制问题的一系列想法,当然这些研究还只是初步的,需要深入研究的问题还很多。本人的研究只是抛砖引玉,期望刑法学研究同仁共同关注这一课题。
《刑法立法思想现实化》着重论述,自成文法出现以来,法律的核心是试图以一般化、普遍化的概念和语言(法典)来揭示社会生活中的规律性,这是定性认识(一般性),但是定性认识有局限性。《刑法法典化及其可能性》进一步从犯罪规律的本体论角度论证了刑法规范的局限性。通过这两篇文章的论述就确立了刑法立法思想现实化的基本逻辑起点。刑法立法规范有局限性这一命题的重要结论是,刑法典不能封闭司法活动,它应当为司法留有余地。基于立法思想现实化的考虑,刑法分则条文在设计罪状时只受刑事政策(犯罪态势)的影响和决定,以严厉打击犯罪为主要目标,不能为了缩小打击面(区分罪与非罪的界限)而规定不利于打击犯罪的构成要件(主要指定量因素)甚至以牺牲对犯罪的打击为代价,分则中罪状设计以定性认识为要,目标是不纵,这是《刑法分则的功能:立法定性》所要表达的思想。在刑法分则事实判断的基础之上,对特定行为的价值判断将由总则部分来解决。《刑法总则的功能:刑法适用解释的途径》说明,犯罪构成结构为刑法条款的适用解释提供了一整套规则和途径,为控、辩双方的说理提供了一个法律的场所。《刑法适用解释的功能:司法定量》着重论述,在刑法适用中通过控、辩双方的说理和证明活动保证刑法条款被正确地适用,使具体案件的定罪量刑问题得以合理解决。《刑法适用解释机制与刑事法治改革》指出,刑法适用解释需要外部的制度保障,程序是刑法适用解释形成良性运作机制的必要保障,这里的程序是指具有自治性功能的系统,刑事法治改革应当以程序改革为重点。
一、成文法的出现及其意义
人类社会早期对秩序和权威的认识表现为对由神定或神授的规则体系的信奉,如太阳神将制定好的法典赐给汉穆拉比,摩奴指示其子口授摩西法典。在这种氛围中,世俗社会中,人们将治理社会的理想寄托于人(由主权者来统治)本身,从而推导出对人性的信任。同时,早期社会对人的能力也持乐观态度。古希腊早期的哲学思想中,对人的能力曾寄予厚望,柏拉图曾经设计了一个没有法律的、由哲学王统治的最高、最完美的统治形式。其理由无疑是充分的。柏拉图认为,“法律是刚性的,它会束缚政治家统治的手脚。相反,政治家的统治全凭其知识,可以随时应变制定出一切必要的措施,能够适应变化了的情况和满足特殊的需要” [i] ,只有通晓世间知识的哲学王能满足个别的、特殊的正义需求,正义被认为是“给每个人以适如其份的报答” [ii] .对主权者的迷信产生了人性善的乐观估计,对哲学王能力的肯定致使法律在社会中没有存在的价值。
然而,柏拉图的理想国在西西里岛的叙拉古遭到惨败,这使他意识到,人治是行不通的。因为,“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私,逃避痛苦,追求享乐而无任何理性”,“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活将象最野蛮的兽类一样”,而法律和秩序是人类“第二种最佳的选择” [iii] .古希腊历史上对人性信任的失败记录为后来的贤哲提供了前车之鉴,亚里士多德认为:“人在达到最完美境界时,是最优秀的动物,然而一旦离开了法律和正义,他就是最恶劣的动物” [iv] .美国宪法的起草人詹姆斯·麦迪逊(James Madison)说:“人不是天使。”他进一步指出,如果人是天使,就不需要法律了。由此得出一个结论,社会对人的绝对依赖是不可靠的,权力是会被滥用的。自亚里士多德开始,以法律这种非感情的客观的东西来抵抗、克制人性之恶就成为西方社会设定法律价值的一条基本思路。法治被认为是社会能够理性发展的基石。
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