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刑法立法思想现实化(5)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  立法至上论有两个逻辑上的前提:一是唯理论;二是知识完备论。前者认为,人类的知识可以明了自然和社会的规律。这两个命题已为科学所证伪。理性主义试图凭借抽象的逻辑思维,经过严密的推理而获得可靠的知识,但这种思维方式无时不在受到来自传统、习俗、经验的干扰,经验论者休谟、哈耶克主张基于传统的改造社会的思路。与法国理性论者同时代的苏格兰启蒙思想家批评其法国同行将理性夸大到肥肿化的程度,是对理性的误解。知识完备论与唯理论直接相关,主张理性思维达到的知识是可以完备、充分的。德国数学家康托关于实数集合的不可列举性的证明,揭示了人类认识之外有无限的未知领域,否定了知识完备论命题。英国哲学家罗素的理发师悖论(Paradox) [xv] 是说,某城市的一名男理发师要给并且只给该城所有不为自己刮胡子的男士刮胡子,那么,他们要为自己刮胡子吗?如果他不为自己刮胡子,那么他就必须去刮自己的胡子;反过来,如果他为自己刮胡子,则他不应该刮自己的胡子。这个悖论是对亚里士多德以来逻辑学和数学的巨大冲击,也就是说,如果逻辑学和数学依然是那样可以信赖的,那么,数学知识和逻辑处于悖论的边缘,它们无法穷尽现实,以普遍的逻辑概念来涵盖客体容易忽略个体的特质。数学领域的哥德尔定理 [xvi] 对知识完备论进行了总结性的否定,哥德尔定理说明了逻辑本身的局限性,并指出,没有完备而无矛盾的逻辑体系。

  基于唯理论和知识完备论之上的立法至上论同样受到现实的诘难,立法的局限性已成为共识。经验主义者否认人具有把握事物实在本质的能力,因为人的感官无法把握具体事物内部的细微部分的组织和运动,无法把握事物之间广泛的关系和影响,因此不可能建立确实的普遍命题,否定了制定普遍法律的可能性。哈罗德·伯曼在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出:“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。” [xvii] 立法的局限性体现在,法律试图以简单化的公理来表达复杂的客观现象。在此过程中,法律规范通常都是以消极的方式来规定人类的行为,法律对人类行为(道德善恶)的列举不可能穷尽到禁止所有的恶的地步,正如一条苏格兰法律谚语所说,法律对不仁无可奈何;况且,人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界 [xviii] .

  有学者指出,所谓法律的局限性是指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价,是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况 [xix] .这种看法将法律的局限性归结为法律本身的属性,至少存在言犹未尽的不足。事实上,法律的局限性起因于法律与社会规律二者之间手段和目的的对比关系。由于人的创造性参与,社会规律有理想化和个体化的特点,而法律手段从本质上大异其趣,后者重在从一般化的逻辑与概念来把握社会,二者无法匹配。与现实本身相比,认识总是一种简化 [xx] .这里的认识当然包括法律认识。

  刑事法律作为一种人造之物,一经制定便独立于人之外,与人形成主客体关系,它在满足人类防范、限制刑罚权滥用方面具有如下价值属性,并包含有相应的价值冲突。

  第一,一般正义与个别正义。维护正义是法律的首要价值,刑法也不例外。刑法通过对犯罪行为作出普遍的调整,使社会成员受到平等的待遇,从而体现社会正义,维护理想的社会秩序。自古希腊开始,法律就被视为正义的代名词,只有体现并维护正义的法律才被视为法,反之,背离正义要求的法律则是恶法。正义可以分为一般正义和个别正义。在西方法观念中,个别正义一直被视为人类的最高价值,柏拉图理念论哲学观的实质是要满足每一个人的理性,从而达到正义的目的。康德也宣称每一个人都是目的。但是,“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地 给每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人类行为的多样性、所有人类事务无休无止的变化,使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。” [xxi] 法律的局限性无法满足个别正义,无法使所有犯罪人受到恰如其份的处罚。但是,人类不应当因噎废食,放弃对法律正义性的追求,假如这样的话,社会将处于无政府的混乱状态。因此,为了获得社会生活所需要的最低限度的正义,法律规范不得不舍弃各个具体社会关系的特点,而以抽象的一般的人、社会生活中典型的场合、和关系为对象作类的调整,社会也只能藉此而实现一般正义。亚里士多德也有类似的思想,他强调在实质正义-满足各种具体情况的正义不可能求得的情况下,退而求其之于形式正义(一般正义)则是人类寻求正义的必由之路。法律只能被用于实现一般正义,而无法顾及个别正义的满足,这正是矛盾和冲突所在。为了避免法律适用过于僵化而导致不公正,事物具有特殊性的现实要求法官在处理具体案件时对一般的法律规则予以变通,以实现或接近个别正义。也就是说,解决一般正义和个别正义的价值冲突需要法官在允许的合理范围内行使自由裁量权。亚里士多德提出了用衡平的方法来解决一般正义与个别正义矛盾的设想,他将衡平原则定义为“法律因其太原则而不可能解决具体问题时对法律进行的一种补正” [xxii] .

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