研究两大法系犯罪构成规则的局限性,并不意味着刑法的局限性仅此而已,只是由于它带有全局性。
普遍认为,大陆法系刑事法因其法典化而更具明确性,有强烈的客观性。尤其是,刑事古典学派推崇法典万能,试图以立法的方式预见所有犯罪的可能性,给立法披上了一层神话的外衣,从而诱导出一些误解和偏见。为此,明确规则、规范的能力是一个至关重要的问题。因为,假如规则是万能的,程序过程对规则的运用必然是简单的;反之,程序运作也许才是决定规范如何被运用的关键步骤,规则只有在程序中才能获得正当、合理的解释。我们对大陆法系法律、规范的认识存在片面性。大陆法特点的制定法和普通法特点的判例法之间的对立、差异被估计得太高了 [xxviii] .第一,立法者即使尽最大想象力也不可能认识到所有问题的案件类型并予以判断,它的任务是从大处着眼确立法律的一般准则,而不是陷入对每一可能发生的问题的琐细规定。我们应留有一些空隙由经验(司法)去填补。第二,大陆法系制定法有客观、明确印象的原因不在规范本身,而是由于法官不愿意承担责任。在法国,法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则,他们顽固地恪守制定法是法律唯一渊源的神话。但是,在实践中他们的确是在创造;法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则 [xxix] .既然如此,大陆法系制定法规范与英美法系判例规则在功能和作用上似乎更多一致性。质言之,作为规则、规范的犯罪构成规则不可能有优劣之分。实际上,人们可以毫不夸张地说,在大陆法中制定法规则颇似普通法中的先例 [xxx] .由此可知,法律规则是必要的,犯罪构成规范必须具有明确性、稳定性。但是,规范的明确性、稳定性是相对的。法律总是离不开法官的解释和能动的运用,法律适用于个别案件时,对规则的解释和认定具有实质性的补充作用。维特根斯坦对概念、语词的研究表明:“在一定程度上,所有的规则都是‘空空荡荡’的。” [xxxi] 这种空泛集中表现在,犯罪构成的规则性描述、范畴定义经常与事实情况出入甚大,强行适用犯罪构成规范有违事物的本质和社会价值判断。对此,英美刑法学者深有感触地指出:“刑法指令并非绝对,它们受制于广泛的例外。” [xxxii]
以法律来治理社会是历史经验的总结,但问题是正如中国古代法谚所说“徒法不足以自行”。换句话说,“无论是在古代社会还是我们所处的时代,社会行为者都不是自动控制的钟表,去依照他们并不了解的法律去行事”,而是根据“从社会生活中习得的随时随地所不同的经验” [xxxiii] 而参与社会活动。仅仅凭借法律,特别是成文的制定法而治理社会是极度理想化的观念。西方刑法中古典自然法学的主张就是其典型代表。贝卡利亚曾主张刑法问题“应当用几何学的精确度来解释”,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。” [xxxiv] 这种严格意义上的法定化主张是以剥夺司法自由裁量权为出发点的,,19世纪以绝对的严格规则主义为基调的欧洲大陆法典化运动,其意图在于尽量从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素。这种严格规则主义的立法动机源于对法官司法的不信任,意在以完备详尽的法则使法官的自由裁量权在很狭窄的范围内实施,以实现刑法的安全价值。正如美国法学家庞德所说:“19世纪的法学家试图从司法中排除人的因素,他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系。在他们看来,在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素,在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素,是极不适当的。” [xxxv] 古典刑法学的这种早期主张由于受到时代背景的影响,其理论主张中合理与不合理成份并存。其合理之处在于,主张限制刑罚权,保障人权,这与西方法治传统一脉相承。其局限性在于矫枉过正,它一反以往对人的信任和依赖,转过来完全排斥人的因素而绝对依靠法律规则来执掌人类事务,从一个极端走向了另一个极端。因此,法国1791年以严格规则主义为指导思想而制定的刑法典草案,由于缺乏可行性而从未实施过。
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