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刑法立法思想现实化(7)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  由于历史传统的差异,英美法系和大陆法系形成了不同的法律风格,众所周知,英美法系是判例法体系,大陆法系以制定法为特色。于是,它们各自以不同的方式来确认犯罪构成规范,大陆法国家将犯罪构成作为犯罪论的核心规定在成文法之中,如法国、德国刑法典;英美法系国家的犯罪构成规则蕴含在法院判例之中,虽然英美刑法有法典化的倾向,但普遍认为,在法律的实施过程中判例仍起很重要的作用。

  犯罪构成是大陆法系的正统概念。大陆法系刑法规定,将某人的某行为认定为犯罪行为必须符合构成要件(该当性)、违法性、有责性。这三个递进范畴联接着犯罪客体和犯罪主体两个极位,形成由一般向个别紧缩的认识规律。其现象特征是:犯罪客体(泛化的行为事实)-构成要件该当性(第一次筛选、判别一般情况)-违法性判断(第二次筛选、判别一般情况)-有责性判断(第三次筛选、以判别个别情况为核心)-固定犯罪主体、落实罪责。这一遴选过程的内容是客观行为和主观心理两个方面;遴选方法包括确立一般规则和确定具体犯罪人,前者是立法的任务。后者是司法的职能;核心问题是立法活动凭借这一筛选过程能否穷尽所有现实可能性,而排斥法官的能动作用。

  构成要件该当性是指立法者就各种犯罪行为的构成事实,经过类型化、抽象化与条文化而规定于刑法分则或其他具有刑事法律效果的条款中,作为可罚行为的前提。换言之,面对人类社会的种种行为关系,刑事立法将具有刑法意义的各种行为事实、情况加以确认、分类。其意义在于将与刑罚无关的行为排除在刑法之外,功能是为动用刑罚设定一般、普遍且客观的规格、模式。也就是说,构成要件该当性起到连接事实和刑罚法规的作用,使行为与刑罚法规发生关系。刑事立法确立一般规则的要求是明确性、客观性。一般而言,采用描述性的语言对人、事、物等事实状态作出判断是可能的,这是描述性构成要素;但有些法律语言如“淫秽”、“侮辱”等可以作不同的理解,其内涵游移,必须借助司法人员的价值判断来作出界定,此即规范性构成要素。社会生活纷繁复杂,人类语言无法满足认识生活的绝对需求,这就意味着,立法中杜绝规范性要素是不可能的。这已为大陆法系国家所普遍接受。接下来就只能借助于法律适用解释使规范具有直接针对性。立法要求明确却不得不模糊,立法的领地不能谢绝司法的渗透。

  再看违法性判断。违法性是指行为从法律规范的角度而言没有价值(负价值),它是在该当构成要件行为的基础上,从法律规范的整体价值观上进行评价、判断,将法律精神所容忍和许可的行为排除出去,即存在违法阻却事由而否定行为的违法性,其它与整体法规范相对立、冲突的行为具备违法性,有构成犯罪的可能。在违法性与构成要件关系问题上通行的观点是,该当构成要件的行为,可以推定其具有违法性,只有在具备违法阻却事由时才可排除行为的违法性。刑事立法技术上,对违法性判断不可能用法条作正面规定,为保证违法性判断的客观性、合理性,大陆法系刑法典从反面规定排除违法性的各种事由。基本思维特色是从整体中剔除可以列举的部分阻却违法事由,如正当防卫、紧急避险等,未加列举的该当构成要件的行为类型就具有违法性,这只是刑法规范字面层次上的含义,被称为形式违法性。形式违法性符合一般规范的基本要求,但有两个漏洞:一是已被列举的阻却违法事由并非千篇一律,从实质层面上考察,具体情况可能与形式违法性有根本冲突;二是人类认识能力是否能保证将阻却违法事由列举全面,显然,人类认识能力有限论决定了立法局限的不可避免。刑法只能将最为典型的违法阻却事由规定其中,不为刑法明定为违法阻却事由,但从法律秩序、善良风俗、文化规范等进行判断,也可能存在排除违法性的事由。而进行超法规判断的职能只能由法官来承担,立法又为司法能动提供了空间。

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