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刑法立法思想现实化(8)
www.110.com 2010-07-15 08:32

  大陆法系犯罪构成体系的最后一道防线是有责性判断,进而确定罪责。有责性是该当构成要件行为经过违法性判断而认定具有违法性之后,针对行为人本身所作的一种价值判断。它将注意力从泛化的犯罪行为集中到具体行为人的行为之上,判断内容更侧重于行为人的主观方面 [xxv] .谈到行为有责性是指法律对已构成犯罪之行为的非难和谴责可能性,这是站在法制精神的立场上对行为的否定。传统的有责性判断要素故意和过失远远无法满足法律合目的性、个别化的要求,因而应将行为有责性与行为人的罪责判断合而为一进行综合判断,其实二者本不可分,只是后者要求更多地针对行为人本身进行具体的、个别的判断。期待可能性是一个典型的例证,它是一般之外的个别、普遍之中的例外。对于一定行为,在充足构成要件该当性、违法性、有责性的情况下,必须存在对该行为人能期待其不为该行为而为合法行为的情形,这就是期待可能性,行为人违反此种期待实施犯罪而产生罪责;如果缺乏期待可能性即期待不可能时,法律不强人所难,不强迫人去做难以做到的事,此时就成为阻却责任事由。期待可能性理论的旨趣就在于它是超法规的判断,既然法无明文规定(法也不可能规定),判断权就掌握在法官手中。犯罪构成又一次无可奈何地将部分权力交给了法官。

  如果说大陆法系成文法的种种努力终未能使犯罪构成的规则、概念明确化,例外情况和模糊界域不足为奇;那么,英美法系的犯罪构成从来就没有穷尽现实的企图。它由判例和经验发展而来,从始至终以个别、具体情况为对象,规则的作用被认为是相对的。

  英美刑法犯罪构成理论有双层次特色:实体意义上和诉讼意义上的犯罪要件。实体刑法意义上的犯罪要件(刑事责任的基础)包括犯罪行为和犯罪心理两个方面的内容,它是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之上的。这是一般情况,在某些具体场合,行为特征符合犯罪定义,但是行为人不具备责任条件或者行为在本质上缺乏政策性危害,这些问题留待诉讼过程中作为“合法辩护”加以解决。因此,犯罪定义之外的责任条件和政策性危害便是诉讼刑法意义上的犯罪要件 [xxvi] .英美刑法犯罪构成理论的形式特色在于将一般与个别一分为二,二元对立,此消彼长;行为是否构成犯罪取决于“合法辩护”能否成立,采取这种“排除法”的方法表明司法活动更具主动性,例外情况随时可能被作为合法辩护理由而得到认可。从形式意义上比较,英美犯罪构成理论似乎更注重个别、例外情况,其结构形态为例外情况作非罪认定提供了更大的可能性。

  但就实质而言,这种差异似乎是微不足道的,尤其是将其置于司法过程中去分析,更不能判定这两种犯罪构成规范体系孰优孰劣。层层收敛的大陆法系犯罪构成模式与排除例外的英美模式能发挥同样的作用。合法辩护原理认为,行为虽符合犯罪的定义,可以推定行为构成犯罪,但行为在本质上可能是正当的或行为人是可得宽恕的,则不构成犯罪,不能处罚。大陆法系国家的违法性和有责性的阻却事由判断也同样如此,符合构成要件该当性的行为可推定其违法,可能成立犯罪,但如果存在违法阻却事由或责任阻却事由(包括超法规的阻却事由),则行为不构成犯罪。这是宏观思路上,两大法系犯罪构成规则的相通之处。

  在细微处,从本质看,二者的相通之处在解决一般和个别、合法和合理相冲突的机制上更为明显。逻辑不能排除非逻辑,一般不应掩盖个别,最高的合理性乃是个别的合理性。因此,斯坦芬认为,为了防止合法与合理相冲突,制定法决不能封闭辩护理由,应由司法任意发展。德日刑法理论界也普遍认为,刑法具有片断性特征,对违法性阻却事由与责任阻却事由的规定不可能全面,因此,理论上承认有超法规违法阻却事由与责任阻却事由的存在,实务界也不同程度地接受了这种理论 [xxvii] .顺理成章地,两大法系的犯罪构成体系引入了司法的合理性判断,以防止立法一般化判断的武断。从而,作为规则的犯罪构成在运作中就有了不同的含义。

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