但是，作为一个法律评价的事实，犯罪的事实问题与法律问题、事实证明与法律评价之间存在着相当辩证的关系。并且相对来说，就“自然犯·刑事犯”的规范评价而言，刑法是自足的。如故意杀人行为的规范违反性，直接表现为对“不得杀人”的刑法禁令的违反，对故意杀人行为的违法性评价通常不必借助或援引其他法律法规。然而，“法定犯”的违法性却需要根据交通法、环境保护法等法律法规来加以认定。就过失犯的刑法规定来看，行为的法规范违反性甚至仅仅包含于“过失”一词的概念之中，如“过失致人死亡的，处××刑罚”。关于“过失”的涵义，英国学者哈特曾有精辟的解释：“当某人因过失而导致危害时，如果我们要说这个人已经过失地实施了行为，我们将不会因此而仅仅描述他行为时的心理结构。‘他因过失而打碎了一只茶托’和‘他因疏忽而打碎了一只茶托’并不是同一种类的表述。‘疏忽’一词的意义只在于告诉我们行为人的心理状态，但是，如果我们说‘他因过失而打碎了它’，那么，我们就不仅把这一行为染上了受非难或指责的色彩，而且加进了某种非常特别的因素，即我们必须满足这样的事实，即行为人没有遵守任何有理智的正常人本来可以遵守的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是非法律的意义上讲，‘过失’这个词总是和没有做应当做的事情发生着本质的联系。”④ 而行为人没有遵守的行为准则（“注意规范”或“危险避免规范”），不仅包括法律、法规、行政规章中的安全、质量等技术规范、操作规程等，而且包括社会生产和生活中约定俗成的各种不成文的行为规则。这些刑法没有写出的“规范的构成要件要素”，需要司法者根据案件的具体案情来加以确定或“补充”，这种需要司法确定或补充的犯罪构成或犯罪构成要件，德国刑法学者威尔哲尔（Welzel）称之为“开放的构成要件”。⑤ 在“开放的构成要件”的犯罪的司法认定上，作为违法性判断之依据的法律规范，与作为事实判断之根据的证据，就比较容易发生混淆。
　　以上见解对诉讼证据和证明的性质与功能显然存在着误解。实际上，行为人的行为所违反的“建设部和重庆市颁发的有关规章”，只是“开放的构成要件”中需要司法确定或补充的规范性构成要件要素，属于刑法第137条规定的建设单位、 设计单位、施工单位、工程监理单位所违反“国家规定”的范畴。然“国家规定”乃是行为的准则，因而也是司法上判断行为违法性的准绳，而不是证据。具体来说，假设按照“国家规定”，特定建设工程所用水泥必须是高标的A号水泥， 如果施工单位实际使用的却是低标的B号水泥，则施工行为没有遵守应当遵守的行为准则。而证据本身只是“价值无涉”的纯客观事实，它不包含诸如施工行为“偷工减料”之类的评价成分，证据所能证明的，仅仅是施工单位实际使用的是A号还是B号水泥的事实，也只有那些可以证明施工单位实际使用的是A号还是B号水泥的相关事实才是证据。只有在案件事实已经查明的前提下，对于解决刑事责任的归属问题来说，违法性评价方具有决定性的意义。尤其对于案件来说，行为是否违反规范、违反何种规范，危害结果是否符合被违反的规范之保护目的，就成为行为人是否应当承担结果责任的关键。⑥ 因此，检察机关在庭审中提到建设部和重庆市颁发的有关规章，如同提到具体的刑法条文一样，乃是向法庭指出被告人的行为具有违法性的法律依据，而不是举证。