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    建工集团与曙光集团签订曙光彩色显像生产线建设工程施工合同，建工集团承接上述工程后，由其下属的具有独立法人资格和相应资质的第六工程公司?熛鲁?“六公司”　、工业设备安装公司?熛鲁?“湘安公司”　及第四工程公司?熛鲁?“四公司”　承建。全部工程完工后，建工集团多次派人向曙光集团催收工程款，其中，四公司与曙光集团已结算完毕。2002年9月8日，六公司、湘安公司向建工集团出具书面报告，请求建工集团向曙光集团催收工程款，并要求曙光集团将工程款支付到建工集团的账户。建工集团即授权六公司、湘安公司与曙光集团核对工程往来账目。曙光集团采取以货币资金支付、耗用材料、水电、气体物资抵工程款等4种方式支付建工集团的工程款。2003年3月4日，建工集团所属湘安公司与曙光集团气体公司就2000年12月至2002年12月工程款的往来账目进行了核对。因曙光集团常以资金紧张为由要求缓付，建工集团诉至法院，要求曙光集团偿付工程欠款，并赔付逾期付款违约金。

    ?熎?  析??

    本案是一起建设工程施工合同纠纷，涉及的争议焦点有两个：

    一、本案系债务转让还是第三人代为履行的问题。原告建工集团与被告曙光集团签订建设施工承包合同，承接前述工程以后，由其下属的具有独立法人资格和相应资质的六公司、湘安公司及四公司负责具体承建。该行为是债务转让还是第三人六公司、湘安公司及四公司代为履行建工集团债务的行为呢？弄清这个问题是正确处理本案的关键。债务转让是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。在债务移转的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务移转在性质上并不消灭债务，仅仅是将原债务移转到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任，第三人取代债务人的合同地位而成为合同当事人。笔者认为，从本案的实际情况看，原告建工集团与第三人六公司、湘安公司及四公司之间并没有发生债务移转关系，原因是：第一，原告作为债务人，并未与第三人达成转让债务的协议，因为原告将其承接的工程交由六公司等三家单位具体承建，并未明确这是一种债务转让，尤其是第三人向被告履行义务以后，仍由原告与被告结算工程款，既然工程款仍由原告、被告双方去结算，就意味着原告并没有退出原合同关系，其仍然是作为债务人存在的，在履行债务的同时，原告仍享有在双务合同中收取工程款的权利。既然原告并未退出合同关系，仍然享受作为义务人的权利，那就谈不上债务的转让问题。第二，合同法第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”而在本案中，在原告义务由第三人代为履行以后，原告并没有与被告联系，提出转让债务并要求被告同意。所以，本案中被告与第三人的行为，不符合转让的要件。第三人只是代替原告履行合同义务，第三人因与债权人、债务人并未达成转让合同义务的协议，并不由此而成为合同的当事人，其只是自愿代替债务人履行合同义务。当然，在绝大多数情况下，合同都是由合同当事人自己履行的，但是如果法律或合同没有规定必须由债务人亲自履行，或者根据合同的性质并不要求由债务人亲自履行债务，则可以由第三人代债务人履行债务。从合同自由原则和保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上是应该允许且有效的，因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的，法律应当承认其效力。然而，第三人替代履行债务，常常会给人造成一种错觉，即认为第三人已替代债务人成为合同当事人，或者认为既然第三人已替代债务人履行债务，当然也应当为债务人承担责任，此种观点是不妥当的。我国合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，即使第三人与债务人之间达成代替履行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。而在债务转让的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人。因此，如果其未能依照合同约定履行债务，债权人可以直接请求其履行义务和承担违约责任。在第三人代替债务人履行合同义务的情况下，对第三人的履行不适当行为，债务人应当承担民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。第三人只是履行主体而不是合同的当事人，他无权因代替债务人履行合同而对抗债权人。