案情：

    １９９８年?熗裟车弥?某区政府准备旧城改造，即借款１００万元，注册成立某公司后，通过挂靠某安居公司取得开发资质，开发该区沿街商住楼四幢，并靠预售房款及部分待建房屋的抵押贷款维持房屋开发。后因资金缺乏，合同到期无法交付房屋。汪某为应付债权人，将已预售的两处房屋重复销售给两名材料商，以抵冲公司所欠的３２万元。接着，汪又将三名购房户要求退出的房屋，低价预售给他人，得款３８。７万元，并将其中的部分款项挪作他用，而不退还前者（前三名购房户的预售房款为２８。５万元）。至２００１年９月案发时，该公司仍未将房屋建成交付，因建房外欠债务达４００余万元。

    分歧意见：

    对前两起重复售房以房抵债的行为，构成合同诈骗罪，办案人员没有异议；对于后三起行为是否构成犯罪有不同意见。

    第一种意见认为：汪某在前者提出退房的情况下，将房屋出售给第三人，根据合同法的规定，双方已在意思表示一致的前提下，解除了原合同。汪某将这些房屋另售他人时，没有虚构标的，欺骗后者，不存在利用经济合同诈骗后者的行为；在收到后者的购房款后，汪某没有履行合同义务，返还前者的预付房款，系临时占用对方资金，应属经济纠纷。

    第二种意见认为：汪某在资金困难，已无力继续履约的情况下，隐瞒事实真相，继续预售房屋，收取预付房款。其主观上具有非法占有对方预付款的目的，属于合同诈骗罪中，利用经济合同，采取其他方法骗取他人财物的情形，构成合同诈骗罪。

    第三种意见认为：汪某将房屋再次出售，表明其已与前者达成了解除合同的协议，解除合同后，将房屋再次出售时，对后者没有欺诈，不成立合同诈骗。但汪某在非法占有故意的支配下，拒不退还其合法保管的前者的预付房款，构成侵占罪。

    评析：

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、合同纠纷与合同诈骗的本质区别在于，造成不能履行合同义务的原因是客观方面还是主观方面。前者的行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同义务。后者的行为人主观上以非法占有为目的，根本无履行的诚意。本案中，汪某在无力履行的前提下，继续签订合同，并挪用建房资金，其主观上无意履行合同，不符合经济纠纷的特征。