第二节 电子认证话动中的违约责任之归责原则

　　一、过错责任原则和无过错责任原则的概念

　　（一）过错责任原则

　　过错责任原则，是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任承担的决定性因素。民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态，其主要有故意和过失两种形式。故意，是指行为人预见到自己行为的有害后果，仍然希望或放任有害结果的发生。过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生有害后果而没有预见（疏忽大意的过失），或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免（过于自信的过失）的心理状态。

　　违约责任中过错责任原则为大陆法系各国民法所普通采用，并广泛采取推定过错的方式，即由违约当事人负举证责任证明其没有过错。

　　（二）无过错责任原则

　　无过错责任原则，是指无论违约方主观上有无过错，只要其违反合同债务的行为给对方当事人造成了损害，依法应承担违约责任的，就应承担违约责任。

　　在英美法系国家违约责任通常实行无过错责任原则，而在大陆法系国家仅在几种特定情况下对违约责任实行无过错责任原则。

　　二、电子认证活动中的违约责任应采过错责任原则

　　关于电子认证活动中的违约责任之归责原则，在大陆法系，仍应采过错责任原则。在大陆法系国家违约责任通常适用过错责任原则，但为了保护无过错受害人的利益，在下列情况下适用无过错责任原则：（1）金钱债务的迟延责任；（2）不能交付种类物；（3）承运人对于通常事变造成的承运货物毁损灭失或迟延送达责任；（4）旅客运送人对于运送过程中发生的通常事变给旅客造成的损害责任；（5）旅店主对于通常事变给旅客携带的物品造成损害的责任；（6）饮食店主或浴池业主对于通常事变给顾客携带的一般物品造成损失的责任；（7）债权人受领迟延责任；（8）迟延履行责任等。 电子认证这类合同并不属于现在已有的应适用无过错责任原则的数种特定情况。

　　那么电子认证活动应否成为一种新的采取无过错责任原则的情形呢？我认为答案应是否定的。首先，大陆法系中规定的几种采无过错责任原则的合同大都属受害方的人身或现有财产遭到了损害，而电子认证活动之主要目的是为电子交易双方提供身份认证，受害方的损害大部分属可得利益的损失，两者相比，认证活动中违约的危害要更间接一些，若采用无过错责任原则对认证机构失之过苛；其次，认证机构只是提供各种身份信息的类似公用事业的机构，它收取的费用往往是低廉的，因而加于它的责任风险亦不应过高；再次，电子认证业刚刚起步，还没有形成规模效应，认证机构与铁路运输这样的垄断性行业的地位是不可比的，而且从发展的眼光看，由于网络的开放性，认证业可能始终不会形成寡头垄断的局面；最后，与认证业务相配套的责任保险还不完善，这也导致不宜对电子认证合同采无过错责任。

　　在英美法系，一般违约责任的归责原则采用无过错责任原则。“过错”很少与普通法合同法发生联系，然而却有一些特殊合同，无论何时均不得视为会产生绝对的或者严格的责任，其合同债务所要求的只不过是尽合理之注意，在这类案件中，法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任，尤其是在专业服务场合更是如此；专业人员没有过失而被认定承担责任，这是非常罕见的，换言之，专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的绝对可靠性，他们并不一般性地“担保”结果。 具体到美国，提供服务的合同适用普通法，其中对提供专业性服务的合同采取的是过错责任。如前所述，电子认证合同应属提供服务的合同，而且显而易见的是，这种服务具有相当的专业性，因此在英美法系，电子认证合同的违约责任也采过错责任原则。