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从契约原则的基础看其在现代同法上的地位(下(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  2.消费者立法  保护消费者的立法,可以说是现代各国民法发展的一个大的趋势。在契约法上,现代消费者在缔约地位上的劣势已越来越明显,正如阿提亚所言:“正是消费者作为缔约一方出现,才引起了各种重大变化。[47]为保护消费者的缔约自由,各国纷纷制定了保护消费者的法律。这些法律对契约的传统的订立过程进行干预,以消除消费者与商品经营者之间关系上的种种不平衡。这些新的法律在其适用的范围内,以其强制性规范不容置疑地改变了合同的传统概念,促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化,并在不同程度上否定了意思自治的基本观念,限制了契约自由的适用范围。[48]在保护消费者的立法方面,很重要的一项是对标准契约的限制。标准契约,也称为约款,是现代生活中为消费者十分熟悉的东西。无论你到银行、保险公司或电讯公司,只要在这些公司事先拟定好了的格式合同上签上自己的姓名,合同即告成立,消费者与这些公司没有接触的机会和协商的余地。标准契约中关于权利义务的规定,特别是免责条款的规定,对消费者十分不利。故各国不得不在立法上对乏进行规制。应该说,我国对消费者权益的保护一直未给予充分的保护,这与我国正处在发展阶段有极大的联系。1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》虽然是直接以对消费者的保护为目的,但却难以周全。对于标准合同的规制,只有在新颁布的合同法中才作了较为详细的规定。但长期以来,铁路、邮电等垄断经营部门利用标准合同形式对消费者造成的不公平待遇,已为人所熟视而无睹了。

  为保护消费者权益,许多国家还规定了与人民生活息息相关的企业的强制缔约义务。因为,在通常情况下,缔约自由和选择相对人的自由并不会给当事人带来不利的后果,但在特殊的场合,如果任由当事人行使这些权利,就会发生与契约自由的内在价值背道而驰的后果。例如,供电、供水、供气、邮电、铁路等企业以选择相对人为由而拒绝为某些人服务,后者就不可能有另外的选择。因此,基于民生的考虑,要以法律的直接规定或政府的行为来取代当事人的意思,使其负有强制缔约的义务。[49]

  强制性缔约义务的立法规定,取消了当事人不订立契约的自由,但保留了当事人选择相对人的自由,或者相反,保留了当事人不订立契约的自由,但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。首先,在某些情况下,根据法律规定,当事人必须承担订立契约的义务,即取消了当事人不订立契约的自由,但允许当事人自由选择契约相对人。例如,法律规定的对机动车的强制保险义务,当事人必须缔结保险契约,但可选择与之缔结契约的保险人。其次,在另一种情况下,当事人仍然有订立或不订立契约的自由,但只要当事人决定订立契约,则其选择对方当事人的权利即被取消或限制。[50]例如,在我国特种服务行业,在我国经济不发达的今天,还不能像在发达国家那样视为公开要约,它仍然有缔结或不缔结契约的自由,但没有选择契约相对人的自由。例如,假如煤气公司因缺乏煤气可拒绝缔结契约,一旦其决定缔结契约,就不得对契约相对人进行选择。

  强制缔约义务的法律规定,虽然对意思自治进行了程度不同的限定,但仍然没有完全以法律替代当事人之间的意思表示,当事人之间的意志仍然在一定范围内起作用,故契约自由仍有适用的余地。

  3.形式主义的出现  如果按照严格意义上的契约自由原则,只要当事人意思相互一致,契约即告成立,任何形式的强求,都是对当事人契约自由的侵犯。所以,在相当长的时期内,各国民事立法重内容而轻形式是一种普遍的现象。但为了保护交易的安全,各国法律对契约订立的形式有了越来越多的要求。在某种意义上说,是对契约自由的限制,表现出意思主义与表示主义、个人与社会、交易自由与交易安全的矛盾。
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