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从契约原则的基础看其在现代同法上的地位(下(7)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  在今天,人们谈论契约自由的衰落就像格兰特,吉尔默谈论契约的死亡一样的自然,但是,这是否真正意味着契约自由的衰落?

  与“契约自由的衰落”或“契约的死亡”之声不同,沫国的沙丹(CHARDIN)用一种新的理论来解释古典的契约自由原则。她认为,合意和意思自治仍然是契约法的基本概念和原则。意思是自由主义哲学总结出来的基本概念。在这个哲学中,意思就等于自由。所以,尽管有人说契约自由应有所限制,但意思自治还是应当得到承认的。所谓契约正义、法的安全、信赖、诚实信用等原则虽然有用,但它们并不是用来填补意思自治退缩后留下的空隙的。因此,一方面实证主义应批判理想主义和空想主义,但另一方面意思自治原则还应得到遵守。她认为,以往的意思自治理论存在许多弊端:第一,由于没有一个明确的意思自治的定义,因而过去的意思自治理论体现出一种“秘教性”的特点,无法用准确的言词表达出来;第二,过去的理论执迷于幻想,不善于通过自我批判而产生新的观点,而只满足于某些例外或不适用的情况。所以,这样一种理论在新事物来临时就必然会支离破碎。所以,应当对意思自治理论进行重新审视。

  沙丹认为,意思的决定过程可以分为四个阶段:意念、熟虑、选择和实行。在意思决定过程的前两个阶段,外力不断地影响个人的思维过程,为意思决定的准备阶段;到了第三个阶段,意思决定最终形成;到了第四个阶段,意思决定便付诸实施。在这个过程中,尽管在意思决定的准备阶段意思是不自由的,受很多外力的影响,但意思决定的最终作出只能依靠本人,即意思的最后决定是自治的。她认为,19世纪的实证主义者只是想当然地认定意志是自由的,意思可以自治,但对意思的合理化过程却没有考虑进去。实际上,意思自治的公式“意思=自治”应改为“合理的意思=自治”。[66]

  对沙丹的理论可以作这样的评价:她企图用新的理论来解释契约自由日益缩小的空间这样一种事实,即将对契约自由的限制看成是“意思的合理化”过程,即非合理的意思不属于 意思自治中的意思。但是,她这种企图复活古典契约自由理论的解释理论并没有令人折服的说明力。笔者认为,用日本学者内田贵对弗利德理论的评价来评价沙丹的理论也谓恰当:与其说她是将古典契约起死回生的救世主,不如说她是给古典契约化了死人妆。[67]

  我认为,对契约自由的必要的限制,并不是契约自由原则的衰落,而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下,契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下,对契约自由进行必要的限制,不是契约自由本身的衰落,而是强制其归位,以恢复其本来的价值和地位。所以,在今天强调契约的实质正义,并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制,就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要-古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”,而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同,但目的是一致的,这是深层的经济生活发生变化的结果。

  在对“契约自由的衰落”作了这样的澄清之后,就可以看出,契约自由原则在私法领域内对主体的权利义务的支配并未发生根本性的变化,它作为契约法的一般原则依然如故,那些受到法律规制的所谓“契约自由”本身已不是真正意义上的契约自由了。这一点,无论在大陆法系国家,还是英美法系国家都是一样的。在大陆法系,最具典型意义的法国,著名学者弗鲁尔和沃倍尔指出:“在私人之间的关系中,意思自治虽已遭受极大的损害,契约自由受到某些限制,合同强制力受到某些变更,然而,这些限制或变更却只是表现为一般原则的例外。作为一般原则的意思自治原则仍然存在,并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。”[68]
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