(2)优势企业有合理的预期,会在将来收回现时压价而付出的代价。基于“反垄断法的目的是保护竞争而不是保护竞争者”这一理念,美国最高法院在 1993年Brooke Group Ltd.V.Brown Williamson Tobacco Co.一案中指出,收回代价是任何掠夺性定价行为的最终目的。只有收回代价,制定掠夺性定价的公司才能获得利益,否则最终受惠的是市场和消费者。赔本销售若只是损害了目标竞争对手,而没有损害整个市场竞争,则反垄断法将不会禁止。“而若想收回代价,赔本销售者必须起码能够达到它预期的目的,即把竞争对手赶出市场或者迫使竞争对手将价格提高到超竞争水平。要做到收回代价,(赔本销售者)必须很好的理解掠夺性定价在什么范围和时间内有效,掠夺者和竞争对手的力量对比,以及它们各自的动力和意愿。这里要解决的问题是,在赔本销售带来全面损失的情况下,竞争对手是否会屈服。”
“如果市场情况预示,赔本销售会对竞争对手产生预期的效果,那么还应该再问:赔本销售是否损害了整个有关市场的竞争。原告必须证明,掠夺定价计划有可能最终把价格抬高到足以使掠夺者收回代价的地步(包括收回投资的时间成本)。正像我们在以前某一场合所说的,‘为了收回代价,掠夺者必须拥有足够的市场力量把价格抬高到垄断价格,并且将该价格水平保持足够长的时间,从而挣到超额利润以弥补以往赔本销售所付出的代价。’”[19]由于优势企业作为掠夺者若要收回代价,必须能够使用掠夺性定价的方式将竞争对手排挤出相关市场,并形成独占以攫取垄断利润,这必将对市场竞争造成损害,故而有的学者在归纳美国反垄断法对掠夺性定价的界定标准时认为除了具备价格低于成本以外,还应满足“有损害有效竞争可能性”的标准,[20]这与本文归纳的“有合理的预期,会在将来收回现时压价而付出的代价”的标准实质上是一致的。
(二)欧洲法上掠夺性定价的界定标准
在欧盟,掠夺性定价是作为滥用行为的一种被纳入共同体条约的第82条的规制范围内。[21]尽管欧共体委员会早在1966年其所发布的《关于聚合行为的备忘录》中就将掠夺性定价确定为滥用优势地位的形式之一,但是直到1985年的AKZO案中才得以第一次实际认定这种滥用优势地位的行为形式。 [22]
在滥用市场地位的认定上,欧共体以及一些欧洲国家立足于支配企业的特殊责任和强调对中小企业的保护,不允许支配企业在共同市场上以其自身的行为去威胁竞争。[23]欧共体委员会正是从这种强调支配企业的特殊责任和对中小企业的保护理念出发,认为决定性的界定标准是占市场支配地位的企业排挤竞争对手的意图;只要是出于限制竞争的目的而降价,就是一种滥用优势地位的行为,而不论其降价是否已低于成本价。而在AKZO案的调查中,欧共体委员会从原告 ESC公司获取了被告AKZO公司威胁其的信函证据,并从AKZO公司的会议记录中发现了一个“烟幕弹”(smoking gun)的字眼,从而找到了证明该公司排挤竞争对手的主观意图的证据。欧共体委员会据此判定被告AKZO公司的行为构成掠夺性定价,应处以罚款。AKZO 公司的辩称,它们的产品价格超过了平均可变成本,根据阿里达—特纳规则,其行为是合法的。欧共体委员会则认为阿里达—特纳规则是建立在对企业的经济效益采取静态和短期考察的基础上,完全没有考虑占市场支配地位的企业在价格竞争中的长期策略,而欧共体的竞争政策恰恰是要在共同体大市场建立有效竞争的市场结构,故阿里达—特纳规则不适用于该案。
欧共体法院在该案的判决中认可了欧共体委员会的裁决,并明确了掠夺性定价的两个标准,即平均可变成本的标准和平均总成本的标准。欧共体法院认为,一个占有优势地位的企业在主观上具有排除竞争者的目的,在客观上在平均可变成本一下销售其产品,就应该理所当然的被认定是掠夺性定价行为。优势企业以高于平均可变成本但是低于平均总成本的价格销售成本,如果是出于排挤竞争对手的目的,同样也可以构成掠夺性定价行为。[24]