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台湾的法律与社会(3)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  法律社会学创始人之一,奥地利的艾理希(Eugen Ehrlich,1862-1922)特别强调说,法律并不是国家的专利,它还蕴含在社会团体和社会习俗当中,因为在社会团体的生活里,以及社会中人的行动里,存在着自然形成的、活生生的法律(living law),来规范他们的行为举止。很多表面上是由国家制定出来的法律规范,其实都可以在社群实际生活中,找到它们的根源(活生生的法律,也就是社会团体的内在秩序)。艾理希认为,社会团体中的风俗,就是广义的法律,而狭义的法律(国家法律)则需要以风俗为基础,也是风俗的一种:换句话说,国家法律只是社会生活中各种法律规范的一种而已(Ehrlich,1989:34-45)。

  另外一位法律社会学创始人,德国的韦伯(Max Weber,1864-1920),他对于法律作了一个社会学的定义:一方面在内在性上,强调法律是一种社会行动,与行动者在主观上对法律的观念息息相关;另一方面在法律的外在性上,强调它是一个具有形式组织的强制机构所保证的一个正当的秩序(legitimate order)。对他来说,正因为每个社会团体都有强制机构,所以就会有它们自己的法律:国有国法、家有家规、党有党章、乡有乡约等等,各社会团体为了维持其内在的秩序,所制定出的规则,无论其成文与否,只要其付诸实施,即称为法律。在这样的观点之下,韦伯建构了他的团体多元主义与法律多元主义,国法只是诸法之一而已(Weber,1972:17)。

  此外,法律人类学家马凌诺斯基(Bronislaw Malinowski,1884-1942 )和罗勃士(Simon Roberts)等人,他们主要研究初民社会的法律,他们发现如果硬要套用西方的法律概念,强加在初民社会之上时,就会发现初民社会似乎只有宗教、风俗、习惯与道德,而几乎没有法律的存在。所以他们倾向放弃这种西方本位的我族中心主义(ethnocentrism)的法律观,而改用法律的实际社会功能,以及社会冲突与纠纷,如何被实际解决的途径,来进行研究。换句话说,初民社会维持社会秩序、实际解决社会冲突的过程,都和法律有关,例如:自力救济、氏族邻里间的调解、耆老的仲裁、酋长的判决,甚至部落之间的血族复仇、神判、决斗等等都和法律有关。这样的研究取向,跟初民社会的特性有关,因为初民社会常常并不存在所谓的法官、检察官与警察等这些自成体系的法律组织,这样的机制往往与亲属组织、宗教组织或政治组织混在一起。很明显的,在没有专设的法律组织的情形下,初民社会的冲突与纠纷,是透过多元的管道加以解决的(这些都跟法律有关),在此情形下,这个研究取向也预设了社会中的法律是一个多元的社会现象(Malinowski,1926;Roberts, 1979)。

  一旦承认法律是多元的社会现象,就会将国家法律作某种程度的相对化,因为对民间存在的活生生法律的重视,其实就是彰显民间社会团体自治自律(autonomy)的特性,国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持,常常是窒碍难行的。因此,到底国家法律与其它民间活生生的法律之间,具有怎样的关系,一直被法律社会学家与法律人类学家当作是重要的研究课题。一方面,我们发现,在现代社会里(台湾社会也不例外),整个社会愈来愈法律化,亦即统一化、科学化、官僚化的法律次系统,逐渐入侵其它社会次系统;但在另一方面,我们发现,民间社会攸关法律发展的社会运动也相当蓬勃,如所谓“(国家)法律之外的抉择”(alternative to law)的运动,还有所谓“反文化”(counter culture)的运动,都对这种法律多如牛毛、国家法律笼罩一切的情形,提出了严厉的批判。这种反对声浪,在积极面上,强调回复民间社会自主自律的功能,尽量减少国家的干涉;在消极面上,则是要求尽量减少兴讼、减少国家法庭的负担(林端,2002:306-7)。

  立基在社会学与人类学的法律多元主义观点之上,笔者曾经运用一个图表,对中国人传统以迄当代的社会里法律实际的、多元的运作过程,作一个整体性的刻划与描绘(林端,2002:315)。此地略做修正,也可以用来说明台湾社会里法律的多元实际运作的现象(参见表一)。其中把法律运作当成一个连续体(continuum)来看待,由民间非正式的调解一直到官府衙门的正式判决,诉讼过程渐渐正式化、形式化、繁复化,由“私了”到“公断”,步步都是法律的运作。如果采用社会学家以“量”的多寡来看法律的观点,这就是法律程序的形式成分由少到多的过程;简而言之,就是法律成分由少到多的过程(Black,1976)。荷兰法律社会学家布兰肯堡(Blankenburg,1980:83-98)也提出“或多或少的法律”的说法,对他而言,法律有个连续体般的运作空间,介于调解与判决之间,这两者恰立于理念型的两端,前者指的是较少的法律,后者则是较多的法律,行使前者成为调解者,行使后者成为判决者(法官)。

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