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私法视野里的权利限制——以权利冲突与权利限(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  内在理论采用“所有权本质蕴涵权利义务”的方法界定所有权。其认为法令限制及由此产生的义务应该纳入所有权的概念,所有权必蕴含义务,而只有如此定义才能符合社会经济及所有权法秩序发展需要。“私的所有权依其概念本身并非绝对,基于公共利益的限制包括征收的可能性均寓于所有权本身,渊自最深处的本质。”(基尔克语)所有权兼括权能和义务,限制及拘束乃所有权的本质内容。此种应受合理规范的所有权将使私的所有权更具存在的依据,而发挥其功能。[5](P159-160)可见,内在理论强调对所有权的限制为共同决定着所有权的因素[7](P53),个人财富与社会财富得以辩证统一,私人财产权必须同时满足个人与公共的目的(individual and collective purposes)[8].

  我国大陆学者对权利限制与权利边界的关系存在一定程度的混淆或误解。梁慧星教授认为,权利的内部限制指权利本身负有义务,权利应为社会目的而行使,目的在于实践公益优先原则,必要时牺牲个人利益以维护社会公益。权利之外部限制是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下,以公法的措施适当限制权利之不可侵性,以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利的自由性。[9](P286-287)有的学者批判了这种将权利限制区分为内部限制、外部限制的学说,认为梁教授所言的内部限制、外部限制无非是多项制度的集合:公益优先原则(所谓权利的社会性);公法限制;一般原则限制。而这些制度均可划归到公共利益优先这一大原则之下,诚信原则、禁止权利滥用原则、公序良俗无非是社会公共利益原则的不同法律表达,因此,理论上并无区分内部限制、外部限制的必要。[10](P115)批判者其实忽视了这样一个问题,梁教授的内部限制、外部限制理论实际上是混合采用内在限制说、外在限制说,同时采用两种角度论证权利限制问题的结果:如果对权利限制问题采用内在理论(internal theory),那么权利本身要反映公益的要求,权利附义务就是权利内在属性之必然,此时应依社会公共利益限制权利当属内部限制;如果对权利限制采用外在理论(external theory),承认权利绝对性、不可侵犯性,那么权利本身是不应附义务,则国家法律可以依民法基本原则对权利进行限制,这种限制可称为外部限制。批判者则持内在理论,认为权利的限制应是权利内在属性的必然要求,内部限制、外部限制的理论根据大同小异,因此得出内部限制、外部限制没有必要区分的结论。

  (二)外在理论是权利本位的必然要求阿历克西(Alexy)教授指出,如果人们持个人主义立场,则会倾向于外在理论;如果人们更多关注社会本位,则倾向于内部理论。[3](P178-179)这里的个人主义立场即民法上的权利本位。在当前的民事立法中,多数学者主张采用社会本位或者“权利本位兼社会本位,但以权利本位为主,社会本位为辅”;少数学者坚持中国须采用权利本位[11].我们认为,中国民法应坚持权利本位而不应采用社会本位或权利本位兼社会本位,应采用外在理论作为权利限制的理论基础。

  1.坚持权利本位是计划经济转轨到市场经济的需要。社会本位为消除自由经济带来的环境污染、强弱对比悬殊、社会不公正等负面现象而设,是修正权利本位的产物。与资本主义民法后天形成社会本位相反,中国长期奉行高度集中的计划经济,而计划经济先天就是“极端的社会本位”或“国家本位”。计划经济下的民事权利,其公益性成为权利的固有、本质属性。所谓的禁止权利滥用原则也就名正言顺地成为维护社会公益、计划经济秩序的工具。[12](P79)我国尚未完成计划经济转轨到市场经济的任务,极端社会本位的思维惯性依旧强大,在经济社会各个领域均有明显体现,并严重侵蚀着市场经济的制度基础——权利本位。为此,我国民法应旗帜鲜明采取权利本位,以削弱、抵制极端社会本位的习惯影响,培育市民的权利意识,通过权利实践,推动市场经济体制的建立。我们也应以外在限制理论作为权利限制的基础,承认义务绝非所有权的固有本质。其实,我国学者早已注意到这一问题,他们认为“所有权承担义务”的说法在我国这样所有权观念淡薄的国度里不宜采用。[13][14]

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