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私法视野里的权利限制——以权利冲突与权利限(7)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  (二)法律保留原则法律保留原则要求限制权利的方式或内容须以法律明确授权为前提。法律保留原则可成为限制公权力肆意侵害私权利的利器。法律保留原则要求只有法律明确规定才能对私权进行限制,权利限制应当成为权利现象中的例外,而不是如政治理论家所言的“有权利就必有限制”:权利一旦被国家法律所确认后,就不得被国家、政府、法官以及普通民众随意限缩(curtail)[36](P48);当政府不得不限制权利的时候,必须严格依照法定程序,符合法律的规定,并承担对限制的正当性的举证责任。

  法律保留原则表明在一定意义上权利限制应是立法行为。一般情况下,权利限制的实体内容只能由“法律”规定,所谓法律特指全国人大及其常务委员会制定的法律。由于“法律”不可能对权利限制规定得事无巨细,故特殊情况下立法者可授权有关机关(如国务院)制定非基本法律限制权利。行政机关基于授权制定的法规、命令,其内容不得逾越授权范围,并符合授权目的。[37](P274)

  顺便指出,法律保留原则意味着权利限制问题必须由法律明文规定,而法律本身是有效力层次的,下位法律是否有效取决于上位法的规定,由于宪法是效力层次中的最高层,因此权利限制的法律规定最终须能经受得住是否违宪之审查。

  (三)比例原则比例原则的核心是要求权利限制的手段与目的间合乎比例,其又可包括三个具体原则:妥当性原则、必要性原则、狭义比例原则,这些具体原则也可使权利限制更具可操作性。

  1.妥当原则又称适应性原则,他要求权利限制措施必须有合法的目的:限制权利的目的只能是为了保护社会公共利益与居于更高权利位阶的第三人的权利。违反了上述目的而限制权利,可构成对被限制权利的侵害。妥当原则要求权利限制手段也必须合法。当有多种限制权利的措施时,仅得择取可达到所欲求目的之方法而为之,否则限制手段就不合法。

  2.必要性原则,又称最温和方式原则。必要性原则以“相同有效性”和“最少侵害性”为要素。“相同有效性”指当其他手段与已采取的限制权利的手段都可以达成相同的目的,但是在达成相同目的所产生的效果上其他手段较之所采用的手段逊色时,则已采用的限制手段是可行的。“最少侵害性”指为实现权利目的(例如公益)而行使权利可产生对他方权利的侵害,也就是产生一定的副作用,限制措施须将此副作用降低至最低限度。当面对多数可选方法,应尽可能选择最少不良作用者,“不可以用大炮打小鸟”。

  3.狭义比例原则,又称均衡原则、禁止过分原则、法益相称性原则,可看作是投入成本与产出利益之间的相称关系,[38]他要求权利限制应符合效率原则。这里的效率不仅意味着经济效益,还包括社会效益,是一种综合性的“利益衡量”,是从全局考虑,兼顾私益与公益的方法。[39]

  [ 参 考 文献 ]

  本文是国家社会科学基金课题《民法上的权利冲突研究》的一部分。

  [①]王泽鉴教授认为,所有权的弹力性指所有权因同一标的物设有用益物权或担保物权而受限制,但此限制一旦除去,所有权即回复其圆满状态。债权也具有一定程度的弹力性(或扩张力),例如债权因设定权利质权而受限制,权利质权一旦消灭,债权即回复其不受限制的状态。王泽鉴:《民法物权(1):通则。所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第151页。

  [②] 关于“权利冲突肯定论”与“权利冲突否定论”间的辩论,请参见张平华:《私法视野里的权利冲突导论》,中国人民大学法学院2005年博士论文,第6-17页。

  [③]《阿根廷民法典》第2716-2717条;《意大利民法典》第874条、《德国民法典》第921条。

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