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程序正义的重心;刑事侦查程序论——兼论我国(8)
www.110.com 2010-07-24 14:02



  我们认为,侦查程序中自由价值与秩序价值的平衡是一种动态平衡,而非静态平衡,它不是要求在侦查程序的每一阶段、环节,都要求对自由和秩序同等关注、不分厚薄,而是在有重点、有优先的前提下的平衡关照。就侦查程序的启动而言,由于犯罪本身的隐秘性和突发性,应当优先考虑秩序价值,否则,许多犯罪行为将难以受到及时的司法追究。为此,不应当对侦查程序的启动附加不必要的程序限制,而应充分保持其启动上的主动性和随机性。至于侦查程序的运行和终结阶段,则应更多地关注自由价值的实现,注意通过相应的程序机制来制约侦查机关的权力行使(关键是建立强制侦查的司法审查机制),使涉讼公民的基本人权得到尊重和保障。因此,我们认为,应当根据侦查程序本身的特点来建构启动程序,就当前而言,应当逐渐淡化立案程序的案件分流功能,取消其作为刑事诉讼的一个独立阶段的地位,将之改造为侦查程序的前期工序,即只作为一种犯罪消息登记程序,用以获悉和记载犯罪消息,作为侦查程序发动的动力(信息)来源。

  二、实行程序

  刑事侦查程序一旦启动,侦查机关便开始正式的案件侦查工作。为查明案件事实和收集证据,侦查机关必须采取相应的侦查行为,这些侦查行为就是动态的侦查权,也是侦查权的实践运行状态。侦查行为是侦查机关实现侦查目的的必要手段,鉴于侦查对象即犯罪行为的隐秘性和暴力性,为达目的,侦查行为的实施往往伴随着强制力;加上犯罪行为总是隐藏在日常生活中间,侦查机关必须深入到社会生活之中才能发掘犯罪,这使得侦查机关的侦查行为也渗透到市民社会,而与普通公民的日常生活紧密相连。但是也正是在这时,“无孔不入”的侦查行为最容易对普通公民的生活权益造成侵害。因此,运行中的侦查权尤其须要接受程序的制约。从世界各国的规定和作法来看,对于侦查机关的侦查行为,都要求遵行下列共同的法治原则:

  (一)任意性原则。侦查机关的侦查行为,从性质上看,可以区分为任意侦查行为与强制侦查行为。所谓任意侦查行为是指不使用强制手段,不对有关人员的重要生活权益造成强制性损害,而是由有关人员自愿配合的侦查,如讯问犯罪嫌疑人、询问非犯罪嫌疑人、询问证人等。而强制性侦查行为则是指使用强制方法实施的侦查,如逮捕、拘捕、搜查、扣押等。任意性侦查强调对有关人员意志的尊重,不具有强制性,不对公民的重要生活权益造成损害,体现了对自由价值的尊重;而强制侦查行为强调的是侦查行为的合目的性以及作为实现目的的手段的侦查行为的强制性,为达目的允许侦查机关使用对公民权益造成损害的强制性调查手段,而不以公民意志自由为前提,其结果不可避免地会对有关人员的重要生活权益造成强制性损害。强制侦查行为与任意侦查行为不同,注重的是秩序价值的实现。从刑事侦查程序的价值定位来看,秩序价值应当受到自由价值的制约,在侦查运行程序中,更应当坚持自由优先的价值理念,为此,各国在立法和司法实践中均规定,侦查应当以任意侦查为原则。如日本刑事诉讼法第179条规定,“为了实现侦查的目的,可以进行必要的调查。但是,如本法无特别规定时,不得进行强制处分。”意大利刑事诉讼法第272条针对人身防范措施的适用条件规定,“只能根据本章的规定采用防范措施对人身自由加以限制。”任意侦查原则包括了两层含义:一是强调任意侦查行为较之强制侦查行为在适用上的优先性,即侦查机关在采用任意侦查行为和强制侦查行为均能达成目的的情况下,应当首先考虑选择采用任意侦查行为。这是因为强制侦查行为伴随着对公民人权的侵犯,应当尽可能避免;而任意侦查行为不带强制性,不会对公民权益造成强制性损害,因此属于一种代价较小或“成本”较低的侦查行为,根据“成本越低、效益越高”的经济学常识,优先选择任意侦查行为就是一种理性决策;但另一方面任意侦查原则并不是完全排斥侦查机关采用强制侦查行为。考虑到任意侦查行为以当事人自愿为前提,依赖于侦查机关与当事人之间达成的“合意”,这就极大地限制了任意侦查行为的适用范围,在多数情况下,单靠采用任意侦查行为往往难以达成侦查目的,在这种情况下,任意侦查原则也允许侦查机关根据法律的特别规定,采用强制侦查行为进行侦查。换句话说,任意侦查原则并不完全排斥强制侦查行为,而是要求贯彻强制侦查法定主义,即强制侦查行为只能在法律有明文规定的前提下才能采用,具体而言,它包括三层项要求:(1)侦查机关只能采用法律有明文规定的强制侦查行为,法律没有明文规定的强制侦查行为,绝对不能采用。这是程序法定原则在侦查程序中的具体体现;[17](2)侦查机关采用强制侦查行为,必须遵行法律明文规定的程序;(3)侦查机关采用强制侦查行为,应当事先经过司法机关的审查批准。
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