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大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的(4)
www.110.com 2010-07-24 14:02



  根据意思表示与行为效果之间关系的不同,刑事诉讼行为可以分为法律行为(德文Prozessrechtgeschaeft)与事实行为(德文Prozessuale Realhandlung)。所谓法律行为,是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素,且行为后果的发生与主体的意思表示有直接关系的诉讼行为,如被害人控告、检察机关起诉、法院判决、控辩双方上诉的意思表示分别是立案、法院受理案件、被告人被认定有罪或无罪及上诉审程序启动的直接依据,因而这些行为均是法律行为。所谓事实行为,是指不以行为人的意识表示为要素,且行为后果的发生与当事人的意识表示无关的诉讼行为。如被告人陈述和证人证言的内容与讯问被告人和进行证据调查的主体的意思表示是无关的,因而讯问被告人和证据调查是事实行为。 此外根据内容的不同,事实行为又可进一步分为表示行为与单纯事实行为两种。表示行为,是指虽然包含有行为主体的意识表示(如证人证言,检察官的法庭辩论等),但其最终的法律效果不是由主体的意思所决定的,因而属与法律行为不同的事实表示行为。而单纯事实行为则不要求主体的任何意思表示,如执行拘留、执行逮捕等。

  根据行为与程序之间关系的不同,刑事诉讼行为可以分为诉讼追行行为,实体形成行为(德文Erwirungshandlung )与程序形成行为 (德文Bewirkungshandlung) 或实体形成行为与程序形成行为。 刑事诉讼行为的这种分类方法是与大陆法学者有关刑事诉讼的实体层面与程序层面相区分的理论紧密相关的。在大陆法学者看来,对刑事诉讼过程可以从两个层面来进行考察,一个是形式上为了达成其判决而进行的程序发展过程,一个是内容上为了查清案件事实而进行的实体形成过程。早在二十世纪初,Sauer就从发展的角度对刑事诉讼程序进行了分析,他认为刑事诉讼活动包含着三个发展过程;一是程序进行过程(德文Verfahrenslinie),二是实体形成过程(德文Sachgestaltungslinie),三是诉追过程(德文Verfolgungslinie)。 相应地,刑事诉讼行为也被分为实体形成行为、程序形成行为和追诉行为,这被称为刑事诉讼行为理论的三面说。 其后又有许多学者认为前述诉追过程完全可以并入另外两个过程,因而刑事诉讼行为只需分为两种,即实体形成行为和程序形成行为。实体形成行为又被称为心证形成行为,是指直接作用于法官的心理并使其形成关于案件事实认定及法律适用的心证的行为,如询问证人、调查证据等。而程序形成行为则不是直接作用于法官心证,而是通过形成程序上的法律关系来推动程序的运作的行为,如传唤被告、通知开庭日期等。当然,这两种行为在诉讼过程中往往是紧密相联的,如申请调查证据是程序形成行为,而法官调查证据则是实体形成行为。他们互相结合,相互依存,共同构成刑事诉讼的实体面和程序面。 这两种行为的区别也是非常明显的,实体形成行为通常属事实行为,而程序形成行为通常属法律行为。按我国台湾地区学者陈朴生的归纳,“程序形成行为重在诉讼关系,多具有定型性、独立性、规范性,以维护程序的公正;实体形成行为则重在诉讼状态,多具有非定型性、连锁性,以发现实体的真实为目标。”

  根据作用和功能的不同,刑事诉讼行为可分为决定性行为(葡文actos determinantes)、条件性行为(actos condicionantes)和执行性行为(actos de execu ??o)。决定性行为是指哪些旨在产生法律效力的行为人的意愿性行为(如自诉、放弃上诉等)。条件性行为是指哪些在特定条件下才能实施或者某种决定性行为效力的产生取决于某种条件性行为的完成的行为,如申请准许等。执行性行为是指赋予某种具有法律效力的行为以实质的物质性表现的行为,如送达、执行拘留等。

  根据作用机理的不同,刑事诉讼行为可以分为实质性行为(葡文actos materiais)和声明性行为(葡文actos de declara??es)。实质性行为是指通过事实状况的变更而产生诉讼效果的行为,声明性行为则是指通过行为人的意识活动才能产生诉讼效果的行为。声明性行为又可分为意向性声明(declara??es de voutade)、单纯意向性声明(Simples decleara??es voluntárias)和认知性声明(declara??es de ciência)。认知性声明是表达主体对特定事项的认识,意向性声明是为了产生一定的法律效果,而单纯意向性声明则是为了表达主体本身的意愿。绝大多数诉讼行为都属认知性声明或单纯意向性声明,意向性声明在诉讼活动中极少。这种分类方法在诉讼行为的分类中具有非常重要的意义,尤其是当行为人的意向有瑕疵时,因为意向有瑕疵即意味着诉讼行为有瑕疵。例如在上诉及放弃上诉时,如果上诉人是因胁迫而放弃的,则此诉讼行为有瑕疵应认定为无效。
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