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大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的(7)
www.110.com 2010-07-24 14:02



  其三是诉讼主体构成合法。这主要是指侦查、起诉及审判主体构成方式合法。这种合法包括两个方面,一是构成这些主体的自然人具有法定能力。德国法学家Saner认为司法人员的能力应与当事人的能力相同, 狭义的法院以外的司法人员,如检察官等也应当具有当事人能力;二是组织性主体在构成上符合法律规定。如合议庭组成不合法、应回避人员没有回避者会导致诉讼行为无效。并且,司法主体组织上的瑕疵与一般诉讼主体能力上的瑕疵不同,不仅其程序形成行为无效,其实体形成行为也应归于无效。

  ②意思表示合格

  意思表示合格对诉讼行为的影响有两种情形。一是影响诉讼行为的成立,因为诉讼行为必须是意思活动的结果,无意识的行为不成为诉讼行为, 如睡梦中的行为及明显欠缺真实意思的玩笑,缺乏成立诉讼行为所要求的发生预定诉讼效果的目的意识,因而不能称之为诉讼行为。二是影响诉讼行为的效力。这主要是指意思的欠缺或瑕疵。通常情况下,意思表示的欠缺或瑕疵只影响诉讼行为的效力而不影响诉讼行为的成立,且通常只限于程序形成行为而不及于实体形成行为。学说认为,实体形成行为受实体的真实主义及职权主义所支配,重在行为内容与客观真实是否一致,而不在于与主体的真实意识是否有出入,即使行为意思有瑕疵或欠缺,只要其与客观真实一致也是有价值的。而与客观真实是否一致应由法官自由判断,而不能根据其与本意是否一致来衡量。而程序形成行为重在保护诉讼参与人的权利,如果无视主体意思的欠缺或瑕疵而认定其有效必然难以实现这一目标。对于法官及其他公职人员的行为,如果忽视其意思表示的欠缺或瑕疵则难以实现司法公正并达成照顾犯罪嫌疑人和被告人的法律要求。 以上是处理意思表示欠缺或瑕疵与诉讼行为成立或效力关系的一般原则。具体而言,意思表示欠缺或瑕疵对诉讼行为效力的影响又可以分为三种情况。

  其一是对行为要素认识的错误。战前日本多数学者认为,对行为要素认识的错误不得成为认定诉讼行为无效的原因,例如牧野英一教授即是其典型代表。战后主流学说认为,对诉讼行为要素认识的错误,原则上应成为诉讼行为无效的原因,但有一项例外,即因错误而撤回公诉时,如果认定其撤回无效,势必会使被告地位陷于不稳定状态,并侵害法的安全性, 因而不宜认定为无效。

  其二是基于欺诈、胁迫、心中保留或虚伪表示等原因导致的意思表示错误。主流观点认为应分别处理。对于欺诈,应在因欺诈而使相对方发生错误的范围内认定诉讼行为无效。对于胁迫,应当视为欠缺诉讼能力的一种予以处理。对于心中保留及虚伪表示,应在从外表上即可发现其意思欠缺的范围内认定为无效。

  其三是违法的意思表示。主流观点认为,违法意思不足以作为法律效果的基础,因而基于违法意思而实施的诉讼行为应认定为无效。 如检察官收受被告贿赂而撤回公诉即属无效。

  ③行为形式合格

  刑事诉讼行为直接关系到当事人的生命、自由、财产、名誉等基本权利,因而法律对刑事诉讼行为的实施设置了严格的形式要件,以规范和限制国家权力的行使,保护诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。但如果过分强调诉讼行为的形式,有时又会损害刑事诉讼实体公正的实现,影响诉讼效率的提高,因而立法和司法者又经常通过安全与自由、公正与效率的价值权衡来决定特定诉讼形式的违反是否应作为影响诉讼行为成立或生效的因素。

  其一,对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立,如向警察机关或检察机关提起自诉,属根本性的对象错误,会导致诉讼行为不成立。

  其二,对多数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效。这些形式的违反主要有:时间的错误, 如违反法定期限提起上诉、抗诉;地点的错误,如违反地域管辖的规定进行审判;方式的错误,如该用口头形式而采用书面形式,该用书面形式却采用口头形式;手段的错误,如该用直接送达却采用公告送达 ;条件的错误,如起诉是审判的条件,对未被起诉的被告进行审判即属条件的错误;其他错误,如应该公开审判却未公开,起诉书应记载被告人姓名却未记裁,传票、拘留证、逮捕证上应由签发机关签名盖章却未签名盖章,等等。需要说明的是,以上形式方面的错误也并非绝对会导致诉讼行为无效,如管辖的错误会导致法院的准备行为无效,但如果法院已进行实体审理,则不得仅仅因管辖的错误而认定审判无效, 这主要是为了兼顾诉讼的效率及程序的安定性。
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