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大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的(5)
www.110.com 2010-07-24 14:02



  此外,刑事诉讼行为还可划分为起始行为(葡文actos de inicia??o)、展开行为(葡文actos de desenvolvimento)和结束行为(葡文actos de encerramento),侦查行为(葡文actos de inquérito) 、预审行为(葡文actos de instru??o)、审判行为(葡文actos de julgamento)、上诉行为(葡文actos de recurso) 和执行行为(葡文actos de execu??o),可重复性行为(葡文actos repetíveis)和不可重复性行为(葡文actos irrepetíveis),决定性行为(葡文actos decisórios)和非决定性行为 (葡文actos n?o decisórios) 等等。

  三、刑事诉讼行为的评价及要件

  1.刑事诉讼行为的评价

  诉讼行为不同于民事法律行为。民事关系是一种私法关系,强调当事人的意思自治,原则上国家不加干预,当事人的行为只要不违反法律所设定的极少数限制性条件,均可自由实施并产生预期的法律效果,即以当事人意思自治为原则,以法律干预为例外。而诉讼则是一项在特定时间、特定地点、由特定机关主持进行的一种国家职能活动,因此法律对每项诉讼行为的主体、方式和内容都作了严格的限制性规定,诉讼参加人能够自由选择的余地很小,即以法律规定为原则,以诉讼参加人的意思自治为例外。因此,从不同的标准出发,可以对诉讼行为进行不同的评价。

  ①是否成立

  是否成立是对诉讼行为进行的最基本评价,是指行为从事实上看是否已经现实地存在,存在即为成立,不存在即为不成立(德文Ungutig)。是否成立是一种事实评价而非价值判断,因而是对诉讼行为的最基本评价,是进行其他评价的前提和基础。某一行为如果不成立为诉讼行为,即不能对其进行是否有效、是否合法及有无理由的评价。对不成立的行为,相关主体有权视为不存在,即视为无(德文Nichtig)而不采取任何行动。

  然而从现有法律资料来看,学者们对诉讼行为成立的内涵的认识并不一致。比较典型的表述有两种形式:一种观点以日本的田口守一为代表,认为不成立就是“不具备诉讼行为形式要件”。 另一种观点以我国台湾地区的陈朴生为代表,认为成立是指“具备诉讼法上成型之构成要件”。 笔者认为,以上两种表述均不妥当,因为中外学者对成立和生效要件的归纳来看,刑事诉讼行为要件的内容非常复杂,无论是“形式要件”还是“构成要件”,均包括成立要件和生效要件两个方面,而不成立仅仅是不符合诉讼行为的成立要件,而不包括不符合生效要件。从学者们对成立要件的归纳来看,不成立主要是指不符合诉讼行为的一些最基本构成要件,因此诉讼行为的(不)成立可界定为:“(不)符合诉讼行为的最基本构成要件。

  ②是否有效

  是否有效是对诉讼行为进行的价值评价,是在诉讼行为已经成立的基础上,对其是否有利于诉讼目标的实现,对其在刑事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上,进而决定是否赋予其预期的诉讼效力,赋予其预期诉讼效力的即为有效,否则为无效。需要强调的是,无效是指不能发生该行为本来的或行为人预期的诉讼后果,而不是指不发生任何诉讼效果。如无效的起诉虽然不能引起法庭审判的预期后果,但却可引起驳回起诉的非预期后果。是否有效是在已经成立的基础上实施的进一步评价,只有对已经成立的诉讼行为才能进行有效与无效的评价。

  ③是否合法

  是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面,符合法律规定的为合法(德文Zul?ssig),不符合法律规定的为非法(德文Unzul?ssig)。不符合法律规定的行为通常又被称为不完善的行为(葡文actos imperfeito)或有瑕疵的行为(葡文actos vicio)。但不同违法行为违反的法律规范的性质和程度不同,后果也不一样。违反法律的强制性、基础性规范的,法律将不承认其效力,而违反非强制性,非基础性规范的,从法律的安定性出发,仍可赋予其效力。因而,是否合法与是否有效并不对应,合法的肯定有效,而有效的则不一定合法。
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