然而，这种“最小侵害”的解释学体系，在使必要性原则具备框架性（structured）、说理性（reasoned）和规范性（normative）等优势的同时，也构成许多法治发达国家对必要性原则的司法适用产生忧虑的根源。“最小侵害”的判断基准，暗示着只有唯一的手段才能满足必要性原则的要求。因此，一旦将必要性原则适用于司法领域，就相当于把最终确定排他性手段的权力赋予了司法，这就引发了下列诸多的困境。

　　二、理论、规范与实践：必要性原则引发的困境

　　（一）理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑

　　必要性原则的审查赋予司法对排他性的行政手段具有最终确定权，它的隐忧首先来自对权力分立原有格局的打破。它体现在：首先，无论是执行性裁量，还是立法性裁量，都基于法律的授权。必要性原则赋予司法对行政裁量空间的压缩，实际上僭越了传统立法权理论对立法形成自由的独占；其次，必要性原则在形式上的排他性不仅肯定司法对行政的干预，并且干预程度之深，甚至达到将所有裁量一律压缩为零。按照台湾学者蔡茂寅的说法：假设法律规定一项从一百元到一千元的罚款，既然立法设置这一幅度表示均能满足对过去违反义务行为的惩罚目的，则行政机关必然仅能处以最低额的罚款；[24]再次，必要性原则的审查可能会与司法审查有限性的要求构成紧张的关系。看似消极被动的法院，实质上成为进行“暴力统治”的“独裁者”。

　　必要性原则的适用还产生了行政法理论上的一种悖论：一方面行政裁量的空间被压缩为零，只有唯一的措施被认为符合最小侵害的排他性；另一方面，立法赋予行政裁量的初衷是根据具体情境选择实施的行为，放弃这种选择将构成行政裁量的怠行（裁量惰怠）。[25]换言之，严格适用必要性原则将使行政机关陷入两难境地：要么违反必要性原则，要么构成裁量权怠行的滥用。因此，有学者对必要性原则（比例原则）作为独立的司法审查原则予以适用显得忧心忡忡。例如在英国，即使面临着作为欧盟成员国适用欧盟法的巨大压力，学界依然在认真探索必要性原则（比例原则）能否作为一项独立原则被适用于司法审查过程的问题， [26]原因正是在于，相比于传统“韦德内斯伯里不合理原则”（wednesbury unreasonable）[27]所具有的弹性和对行政裁量空间的确保，必要性原则（比例原则）自身会打破一种均衡与稳定，[28]除非相对人认可目前措施的最小侵害性，不然总是有或多或少的理由置疑排他性的形式要求是否得到满足，那么诉讼案件剧增、诉讼者和法院的成本被大量耗费的前景也就不难被预见了。[29]

　　（二）规范困境：内涵界定的自身缺陷

　　从规范性的要求看，必要性原则在司法适用中存在着以下的问题：

　　1.负担对象的模糊性。为了实现必要性原则的要求，需要选择最小侵害的手段，但是，不同行政手段所针对的不同对象，有时候会造成对不同群体的负担转嫁。有学者认为，由于所选择的管制措施针对的不同对象，因此确定最小侵害的“联结点”本身具有模糊性。[30]以美国Grossman v. Baumgartner一案[31]为例，行政当局以纹身者患肝炎的比率超过正常人七倍为由取缔所有非医学纹身的营业所，被诉至法院。作为两个可替代的措施，“严格审查非医学纹身营业所的卫生设备和消毒设备并对不合标准者附之以严厉的处罚”以及“严格执行纹身师的培训要求和资格证书考核”，都可以达成确保被纹身者健康的目的，并且较之于关闭所有非医学纹身的营业所来说，均是较小侵害的方法。[32]但是，前者对经营者的营业自由构成负担，后者对纹身师的职业准入构成负担，无论选择任何一个，都意味着将一个群体的负担转嫁给了另一个。此时，必要性原则的判断已经涉及到利益团体之间的竞争，这种判断对于行政当局都异常困难，更何况是不具备专家行政能力的法官们了。