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蒋红珍:论必要性原则适用的困境及其解决(3)
www.110.com 2010-07-26 10:55

  2.“过度简单化”的弊病。必要性原则以“目的-手段”关系的架构为其出发点,容易产生过度简单化的弊病。首先,手段与目的间并不总是呈现“同向”维度,[33]例如存在可供选择的A措施与B措施,A措施的侵害最小,但目标达成度也低;而B措施的侵害最大,但目标达成度却较高。其次,即使目的与手段满足同向性,是否就完全可以不考虑其他不利因素。例如,同样能够达成目的的措施A与措施B,措施A对个人权利侵害小,但是产生的其他副作用却大;而措施B对个人权利侵害较大,但是产生的其他副作用却小。这两种情况下的手段选择均涉及到复杂的价值判断问题,是否还能单纯纳入必要性原则的审查范围呢?如果可以审查,那么必要性原则原来被期待的精确性标准就会丧失;如果不能审查,现实生活中大量复杂的行政争议势必被排除在必要性原则的审查之外,其所能发挥功效的空间也就可以想象了。

  (三)实践困境:专家行政和审查负担

  正是由于必要性原则在理论与规范层面的困境,导致在实践操作中可能出现对行政成本的漠视以及审查负担剧增的后果。例如,必要性原则视禁止性措施为最后的选择,认为禁止是对个人某种自由“自始”而“全面”的剥夺,属于侵害性极强的行政措施,因此最容易遭致非议。美国大量有关必要性原则的诉讼都围绕着撤销禁令、而改用其他行政措施展开,例如信息规制、标签与说明书、配额制、标准、创设许可税等。这些措施,往往以专家行政为基础,然而,专家行政本来就是稀缺资源。因此,动辄以违反必要性原则为由撤销禁令,容易造成对专家行政的额外耗费以及对高昂行政成本的漠视,导致行政实践开展的困难。

  由于行政事务的技术和专业性,及其行政立法所涉及的利益冲突与衡量的复杂性,许多行政手段的确定,对于行政部门而言都属于疑难杂症,立法者更是常常借助一般条款和空白授权条款采取回避,[34]它们对于非专业的法官们的难度也就可想而知了。必要性原则的司法适用,不仅对行政附加沉重的成本负担和诉讼负担,对那些毫无行政经验而言的法官们也是把双刃剑:表面上看过去似乎“取得了不受节制的无上权力”,实际上会因为欠缺专家智识和判断陷入人言言殊的状态,破坏合理的可预见性,对法安定性也会造成损害。[35]

  三、解决困境的可行性出路

  值得说明的是,必要性原则司法适用所可能引发的理论、规范与实践三个层面的困境,并不可能截然分割。最主要的内在关联性在于:由于必要性原则包含了“最小侵害”的标准,其司法适用会深入到行政决定的内核,打破权力结构间的必要平衡,再加上其自身在精确性上的缺陷,使得司法决断的权力过大,甚至司法本身也为之承受了难以胜任的负担。可见,困境的成因实际上是一个相互联系的整体。这就决定着,探讨解决困境的可行性出路,也必须将这些困境放在一个整体的相位上予以对待。

  (一)发挥“相同有效性”的功能性控制

  既然单向度的遵循“最小侵害”标准容易造成司法对排他性行政手段的独占,从而产生理论与实践中的诸多困境,因此,不少国家的司法审查就借助对必要性原则“相同有效性”的判断来调和“最小侵害”的刻板,从而还原对行政决定的尊重、抑制和对抗司法膨胀。这被成为“相同有效性”审查的功能性控制。形象的说,如果现在法院对A措施进行必要性原则的审查,相对人提供了所谓更为温和的手段B,这时界定手段A、B之间是否符合相同有效性就极其重要,如果司法对 “相同有效性”的要求较弱,只要是“接近有效性”(nearly effective)或“相当有效性”(tolerably effective)就可以了,法院就获得较大的司法决断权;反之,如果对“相同有效性”确立起“绝对相同有效性”(totally effective)的要求,用措施B取代措施A的司法决定就受到更大的限制。因此有学者称,这种“相同有效性”的功能性控制,能够使法院不致过渡干预立法和行政的手段选择裁量权,有助于调和多重宪法价值。[36]

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