（三）对不同的审查领域适用强度不同的审查标准

　　审查标准（standard of review）能够微妙地调节行政权与司法权的界限，已经逐渐形成共识。因必要性原则可能造成司法对行政的僭越而引发的一系列理论与实践难题，能否通过确立灵活的审查标准而予以缓解，正成为关注的焦点。例如，必要性原则对一项行政措施的审查，究竟达成最小侵害（the least restrictive alternative）还是较小侵害（the less restrictive alternative）方能撤销，给予司法判断的空间是不同的。[43]从比较法的视野看，对不同的审查领域适用不同的审查标准几乎成为一种通例。在大陆法系国家，由于内在的审查强度不同，必要性原则（比例原则）既能成为严格的司法审查基准，亦能成为最宽松的审查基准。[44]普通法系的美国，必要性原则在审查基本权利侵害和经济政策选择等不同领域的案件时，往往采用双重标准，[45]在涉及基本人权保护方面，必要性原则的审查遵守严格审查标准（strict scrutiny test），法院会要求“绝无其他合理的选择手段能实现这一重要决定时”，该措施方能成立。[46]英国法上，必要性原则（比例原则）也区分严格审查（hard look review）和较弱审查（less intensive review）标准，缓解必要性原则与权力分立理论间的矛盾。[47]除了案件本身涉及对基本人权的干预程度，特定政策目标的内容、所涉及的利益竞争的本质、法院对政策执行手段的评估能力都是法院灵活调整审查强度所考虑的因素。[48]而且，审查标准的灵活性还蔓延到对举证责任配置的差异上来。[49]

　　（四）合理配置举证责任

　　举证责任制度是一项司法操作技术，它的合理配置能够使多元实体价值的冲突消弭于程序的无形，对于实现司法正义极为重要。对于解决必要性原则的司法困境，举证责任制度的合理配置有着突出价值。考虑到必要性原则适用领域的复杂性和自身审查强度的弹性需要，应当区分不同的审查领域配置不同的举证责任制度。德国法院认为：“对于在经济规范和经济措施的选择和技术形成方面……如果法院无法确信还有其他选择可能性为相同有效，而且对基本权限制较少时，不利即归诉愿人承担”。[50]换言之，对于不涉及或者较少涉及基本权利限制的经济性管制领域，必要性原则的举证责任（是否有更小侵害的手段）就由相对人承担。这样的举证责任配置，有利于解决相对人置疑行政措施违反“最小侵害”而产生滥诉的局面，而且也体现对专家行政的尊重。

　　然而，对于那些涉及基本人权限制的诉讼领域，由于对行政措施的审查需要更为严格的标准，举证责任的负担也适当向行政机关倾斜。此时，必要性原则的举证责任比较复杂。按照美国的做法，经常需要通过四个举证步骤来论证必要性原则：首先，行政相对人必须举证受争议的行政措施对自己造成的损失；进而，行政部门进而举证反驳；然后，行政相对人提出可供选择的限制更小的措施；最后，行政部门必须论证目前所采用的行政措施已经是最小侵害的了，尤其需要证明相对人所提供的替代性措施不能满足实现行政目标的“相同有效性”。[51]通过这种举证责任的配置方式，达到行政机关审慎选择行政措施、确保相对人基本人权的目的。

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　　* 浙江大学宪法学与行政法学博士研究生。真诚感谢学友郑春燕和骆梅英对本文写作的帮助。

　　[1] 在我国有关文献的介绍中，必要性原则大多被视为比例原则的一个分支原则。既便如此，学者们从未忽略必要性原则作为一项具有独立内涵的行政法原则的功能。

　　[2] 周红耕、王振宇：《比例原则在司法审查中的应用》，载《人民法院报》2001年4月22日第3版；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期。