三、 行政程序形成的背景分析

　　正义之道德根基的丧失 正义之道德根基的丧失发端于所谓的欧洲“十七世纪危机”，[12]当时的几件历史事件影响了知识人的知识选择。他们认为，危机之所以出现，是由于斗争双方都自认为是真理的掌握者，只有建立一种确定的真理性知识，双方都信服，才能消除冲突。因而，现代知识最大的特征就是将确定性视为第一原则。现代知识类型的奠基人笛卡尔在其《方法论》一书中明确指出，他的第一原则就是“我若不是清新的认识到的东西，则就不会把它视为是真的；这就是说，在作判断时，小心地避免这鲁莽及偏见，除了那些很清楚地及明晰地呈现在我心中，因而我无法对它怀疑的东西以外，不接受它们中任何其他的东西。”[13]而自然科学（主要是近代数学与物理学）的确定性是最高的，这跟自然科学知识的可重复性、可验证性、可传授性、可程式化是紧密联系在一起的；同时，自然科学导致了技术的巨大突破，而它的成就影响了社会科学（包括法学，使法学的研究也倾向于追求法律的程式化和确定性）。不仅如此，科学的成就导致了人的自信的膨胀。[14]于是，近现代主体哲学，自由主义政治哲学，功利主义道德哲学应运而生。主体哲学强调“人是万物之灵”、“人定胜天”、“人生而平等”、“天赋人权”等等一系列有关人的神话和假设，经18世纪“启蒙运动”的洗礼后，人（或理性）彻底取代了上帝的位置，正如尼采的宣言“上帝死了”，人变成了这个世界的主宰。自由主义强调原子式的个人自由，由人的理性设置一个法治框架，在该框架内个人自由神圣不可侵犯。而功利主义则认定人性最终取决于两种力量：苦与乐，人类行为的终极动机可溯源于趋利避害和好逸恶劳的需要，“最大多数人的最大快乐”成为个人与社会行为的唯一标准，“效率”则成为个人和社会所追求的首要行动准则。[15]这种人性观的出现被视为一种摆脱了身份、等级、出身以及宗教等封建束缚的历史进步，但是正义在这种人性观下却丧失了道德根基。在传统社会中，宇宙是一个充满意义的世界，社会中存在由神或祖先所创设的规则，遵守这些规则是人成为人的一部分，因为这些规则便意味着正义，这种正义存在着普遍被接受的统一标准。而且，在传统社会中，正义与法律存在一种关键的联系，即只有那些具有正义德性的人才可能知道怎样去运用法律。[16]但是，在现代社会，个人的自成目的性成为现代社会的唯一的正义标准。[17]也就是说，正义的道德根基在于人的主观性，而人的主观性是极为不确定的，而人们又不相信不确定的知识能成为真理，所以人们转而寻求确定的正义知识-可以在可操作的程序中得以确定的形式正义。这样，正义与法律的联系也成为形式化的，即不要求运用法律的人知道何为正义，仅需知道法律技术特别是法律程序就可以了，遵循法律程序就意味着正义。

　　现代法律的形式理性化 与整个传统社会向现代社会的转变相联系与相伴随，现代法律在17世纪时同样发生了一种转向。根据韦伯的研究，这种转向可以概括为现代法律的形式理性化过程。[18]简单的来说，在传统社会，法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分，伦理责任与法律责任不分，道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚；而现代社会的法律则通过一系列的形式标准区分实体法与程序法、法律问题与事实问题、立法与司法，建立了一个相对封闭的法律系统，从而实现法律的可计算性。[19]根据我国学界的普遍认识，认为行政程序来源于英国中世纪就存在的自然正义原则，[20]而韦伯对于现代法律形式理性化的考察的一个重要对象也恰恰是英国法。韦伯认为，英国的普通法具有一定程度的形式理性。[21]这主要体现在法律程序上，尤其是许多法律技术，如令状。令状是以英国国王的名义发布的、由英国皇家法院所确认的私人获得诉讼权利的凭证。不同的诉讼请求有不同的令状，而每种令状都由相应的诉讼程序（包括传唤、答辩、审理、判决、执行等具体方法和步骤），这种古板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状的错误而被驳回诉讼请求，从而形成了一项普通法的原则，即诉讼先于权利，致使“英国法学家的注意力长期来全部集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各类令状规定的程序上。” [22]当然，英国法在保障契约自由上，强调非特殊性和普遍主义，这也促进了英国法的形式理性化。[23]梅因的经典命题“从身份到契约”，也可以视为从这一角度阐释了法律的形式理性化过程。但在韦伯看来，法律的形式主义有两种截然不同的形式，一种是“仅仅在实质法上和诉讼法上尊重一些明确无误的、普遍的事实特征……或是采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动”，[24]这是一种最严格类型的法律形式主义；另一种则是“通过逻辑的意向阐释挖掘法律上重要特征的含义，并据此采取严格抽象规则的形态，构建和运用固定的法律概念”。[25]这也就是说，只有通过逻辑分析、内涵确定的法律概念，才能构成内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法律体系。英国的法在很大程度上是本土经验的产物，其内涵的发达的形式技术没有被“逻辑意向”整合为一套完整的规则体系。因而，英国法的形式理性化还不够高，属于前一种形式理性的范畴。相比较而言，德国法的形式理性则属于后一种，德国法在19世纪历史法学派和概念法学派的影响下，通过“逻辑意向”将整个法律体系整合为一套无缺陷的体系，即法典化。[26]行政程序法典最早出现于日耳曼语系国家也不是偶然的，[27]这充分反映了以德国为代表的日耳曼语系国家法律的形式理性化程度。至20世纪，法律进一步形式化，其主要表现在规范性法律文件的浩繁、法律判例的庞杂及法律程序的细密化。[28]