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论行政程序的理念——— 程序正义的理论与课题(9)
www.110.com 2010-07-26 11:09



  [36] 关于现代战争-总体战-所带来的广泛的影响的分析,可以参见[英]霍布斯鲍姆著,郑明萱译:《极端的年代:1914—1991》(上),江苏人民出版社1999年版,“第一部 大灾难的年代”。

  [37] 最具有讽刺意义的也许是第三帝国在吞并了奥地利之后,即以奥地利行政程序法为蓝本,草拟了《帝国普遍行政程序法(草案)》,只因二战爆发而未及公布。见胡建淼为章剑生所著《行政程序法比较研究》一书所写的序言,第2页。

  [38] 参见吴德星著:《行政程序法论》,载于《行政法论丛》,第2卷,法律出版社1999年版,第76页。

  [39] 新程序主义者显然不同意将程序与形式等同起来,他们认为:程序的基础是过程和互动关系,其实质是反思理性;程序是相对于实体结果而言的,但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。(参见季卫东著:《法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考》,载于季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第76页)但本文认为,与作为内容的正义相对而言,程序始终是形式,因而程序法在成文法体系中又被称为形式法(droit formel,formelles Recht);程序合成物确实可能包含实体的内容,但这实体的内容却不是程序所能够赋予的,而只能通过某一种外在的标准来赋予。本文将论证这一点。

  [40]参见[德]阿图尔?考夫曼著,米健译:《后现代法哲学》,第35—39页,法律出版社2000年9月版。

  [41] 罗尔斯说:“我所尝试做的乃是将传统上由洛克、卢梭及康德所代表的社会契约论普遍化,且将它推向一个更高的抽象层次。”见[美]罗尔斯著,何怀宏、何包钢、廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第2页。

  [42] 无知之幕是罗尔斯的一个理论上的假设,用来遮蔽立约者对于具体事件的知识,这样他们就不会在订立契约时选择于己有利的原则。见《正义论》,第131—136页。

  [43] 该原则具体内容为:每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。见《正义论》,第292页。

  [44] 该原则具体内容为:社会和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益(差别原则);(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会平等)。见《正义论》,第292页。

  [45] 该规则具体内容为:上述两个正义原则应以词典式次序排列,因此,自由只能为了自由的缘故而被限制。这有两种情形:(1)一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系;(2)一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。见《正义论》,第292页。

  [46] 该规则具体内容为:第二个正义原则以一种词典式次序优先于效率原则和最大限度地追求利益总额的原则,公平机会又必须优先于差别原则,这也有两种情形:(1)一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会;(2)一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。见《正义论》,第292页。

  [47] 罗尔斯说:“原初状态的观念旨在建立一套公平的程序,以使任何被一致同意的原则将是正义的。其目的就是要用纯粹的程序正义的概念作为理论的一个基础。”见《正义论》,第136页。要清晰地理解罗尔斯所构建的纯粹的程序正义这个概念,最好是将其与罗尔斯所构建的另外两个程序正义概念(完全的程序正义与不完全的程序正义)进行对比。可见《正义论》,第81—82页。
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