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论行政程序的理念——— 程序正义的理论与课题(4)
www.110.com 2010-07-26 11:09



  行政程序最初是在单行的行政法律法规或者行政审判的判例中出现的,基于高度形式理性化的内在要求,其法典化是自然的历史逻辑结果,但是,促进其法典化的因素除了一般的历史社会条件之外,20世纪上半叶的两次世界大战与其间发生的世界性的“经济大萧条”则充当了催化剂的作用。[35]现代的世界大战造就了一种新型的战争形态-总体战,[36]当战争爆发以后,全国范围内的所有资源都将被动员至于行政权的调配之下,一切都转入战时体制:政府必须全面接管经济、文化、政治宣传,各种计划及物资的分配都必须详密具体,总之,为了你死而我活不惜一切代价。而在战争结束之后,大量的失业人口、伤残人员、失去儿女的老年人、战争所造成的环境破坏等等一系列的社会问题,都需要一个强大的行政权去解决。而1929年爆发的世界性的经济危机所带来的直接后果就是政府全面干预经济,凯恩斯主义开始盛行。在美国,罗斯福宣布“新政”,创设了大量的具有广泛管制权力的公共机构,这些机构具备行政、司法、立法三项混合权能,能够迅速而有效干预经济,同时,政府通过扩张性财政政策、增大转移支付力度、兴建大量的公共设施等手段刺激经济的复苏。而在德国,希特勒上台,实行法西斯独裁,干脆将三权分立原则取消,创设了大量执行元首意志的行政机构,全方位地干预经济,并在1933年推出了所谓的“四年计划”,德国经济得以在短短几年中迅速重新崛起。需要注意的是,纳粹德国行政权的运行,染有德国人特有的理性色彩,行政机构的组织严密有序,行政人员的专业素质精深,整个国家机器精密而有效率,这是形式理性的最为典范的现实形态。由此可以看出,在战争和经济危机的双重刺激下,行政权膨胀到无以复加的地步,待人们有闲情逸致来回首前尘时,在战争期间和经济危机期间所创设的行政机构和增加的行政人员以及由此带来的行政权的运行模式的改变已既成事实,加上纳粹德国的暴行被逐步揭露出来,人们对于行政权的恐惧也与日俱增。于是,人们开始试图将零散于各行政法律中和判例中的行政程序统合起来,形成法典,认为行政程序法典能够使行政法上的概念明确化、系统化,便于行政机构的遵循和行政相对人的理解,从而能够较为切实的规制行政权的运行。在此背景下,在两次世界大战之后分别出现了两次世界范围内的行政程序法典化浪潮,也就顺理成章了,然而,形式理性的幽灵却在滚滚浪潮中时隐时现,像天边一抹挥之不去的阴影。[37]

  四、行政程序的理念模型-程序正义的理论

  行政程序作为一种形式理性的产物,在19世纪末20世纪初即完成起构造,并在20世纪上半叶开始了法典化。在整个20世纪,基于行政程序的重要性及其与正义的关系,出现了一系列的所谓“程序正义论”。换句话说,现代行政程序之所以受到推重,乃是因为人们普遍的相信这样一个被称之谓“程序正义”的假设:人们能够通过程序去实现正义,或者说通过适当的程序比不通过程序更能接近于正义。这个假设构成了现代行政程序的理念基础。[38]但是,就理论理性而言,我们有必要对此提出怀疑与探究:人们通过程序能否达至正义?或者说,内容可否从形式中获得?[39]下面本文试图从对20世纪三种典型的而又较有影响的程序正义理论的分析中来探讨这个问题,并将笔触限制在将要讨论的问题的范围内。[40]

  新契约理论 这一理论在某种意义上可视为古典社会契约论(霍布斯、洛克、卢梭、康德等等)的复兴,[41]其代表是美国哲学家罗尔斯。根据罗尔斯的理论,自然人处在原初状态(original position)中,每个人都是自由的和平等的,并且都处在无知之幕(the veil of ignorance)[42]的遮掩下。在这种假设的原初状态中,立约者将会达成下面的几个道德原则:第一,两个基本原理:即平等自由原则[43]和机会的公正平等原则[44];第二,两个优先规则:自由的优先性[45]和正义对效率与福利的优先性[46].罗尔斯详细论证了立约者在原初状态下为什么会选择上述原则,这不是本文的重点,暂且不论。但这套原则如何就是有效的呢?罗尔斯是采取这样一种方法来论证的:一组道德原则之所以有效,乃是由于它是由自律的人所同意的结果;在对这组道德原则给予同意时,没有人是被迫的,任何原则都不是被强加在接受该原则的人之上的。既然立约者们都不知道什么是正义,那么就设立一套程序,只要遵循这套程序达到了正义。这就是罗尔斯所谓的纯粹的程序正义(pure procedural justice)。[47]这里存在的问题是:第一,罗尔斯已假定了立约者所能选择的道德原则只有那么几种,而且主要是他所在的西方社会,确切地说是20世纪美国社会的道德原则;[48]第二,即使立约者选择了这一组罗尔斯意料中的道德原则,也不意味着正义的实现,因为内容不是从形式、程序中获得的。
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