在侵权诉讼中，提出主张者是原告，应由原告就被告承担侵权责任负证明责任。因此，在侵权诉讼中，确定证明责任分配的原则应该是：法律、司法解释对证明责任有规定的，按法律、司法解释的规定；法律、司法解释没有规定的，按一般原则由原告对侵权责任的各要件负证明责任，否认侵权者对不承担侵权责任的要件负举证责任；无法按上述规则确定证明责任时，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。

    酌定分配证明责任只能适用于个案，在个别情况下由主张权利的一方和否定权利的一方负证明责任都有道理，而事实真伪不明，必须由法官分配证明责任时，法官按公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。有人主张将疑难案件事实证明责任的决定权控制在最高人民法院，其他法院确定证明责任分配时报最高人民法院，由最高人民法院批复决定。本人认为分配证明责任属司法自由裁量权，不应只由最高人民法院行使，但其他人民法院行使该权利必须是在确实符合条件的情况下慎重行使，切忌证明责任分配权的滥用。

    （三）商业秘密侵权纠纷中证明责任的分配

    我国对商业秘密一直就给予“准物权”的保护，不只是合同法，侵权法也可以用来保护商业秘密。我国对商业秘密保护的规定见于我国《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

    （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

    （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

    （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

    第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

    该条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，其中第三种是违约行为，其他都是侵权行为，而第三种又存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以以侵权为由进行诉讼。因此，在侵害商业秘密案件中，大部分是以侵权为由提起的。我们应按当事人起诉的案由，按法律的规定确定商业秘密诉讼中证明责任的分配。合同纠纷案件中证明责任的分配相对简单，本文只探讨商业秘密侵权纠纷中证明责任的分配。

    《反不正当竞争法》第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也不存在商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。我们应当按照一般侵权纠纷案件中分配证明责任的规则分配证明责任。也说是说，由原告负责证明被告应承担侵权责任的要件，被告否定其侵权责任时，由被告负证明责任。

    具体来说，原告应负责证明以下事实：原告具有商业秘密；被告实施了反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为；被告具有过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。其中最主要的方面是证明被告实施了侵害商业秘密的行为。

    在商业秘密侵权诉讼中，当然也存在法官酌定分配证明责任的情况，也就是不按上述证明责任分配规则而由法院确定由被告负证明责任的情况。但正如前面所说的，只有在个别案件中存在事实不清、而按法律规定由原告或被告承担证明责任均不违反法律的规定和原则时，法院才能根据公平原则、诚实信用原则，考虑当事人的证明能力，确定由被告承担证明责任。

    由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及取得承担证明责任。如有的法院认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。”

    对证明责任的分配进行理论上的探讨是必要的，现在实行证明责任倒置的几类案件，正是在理论探讨的基础上由司法解释确定的。但在法律没有明确规定的情况下，这只能停留在理论探讨的范围，不能在审判实践中作为普遍适用的规则，这是成文法国家的特点和法制统一的要求所决定的。在商业秘密侵权纠纷中能否适用证明责任倒置，即由被告承担证明责任，还是存在争议的。

    本人认为，在此类纠纷中仍应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则。从其他国家的规定看，大部分国家都规定在新产品方法专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用方法有别于专利方法进行举证，但没有国家规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证，这是由于法律对于专利和商业秘密给予了不同的保护力度所决定的。

    专利权人将专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。而对商业秘密所有人来说，法律不应给予象方法专利权人那样的保护，商业秘密的被控侵权人使用的可能是自己的商业秘密，法律没有必要为了保护原告的商业秘密强迫被告公开自己的商业秘密。因此，在商业秘密浸权纠纷中，一味强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担是没有必要的，也是不公平的。

    二、证明标准

    （一）民事诉讼中的证明标准

    证明标准是指法官在诉讼中认定案件事实所达到的程度，负有证明责任者履行证明责任达到了这个程度即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。可见证明标准是与证明责任有密切联系的，负有证明责任者的证明达不到证明标准即承担不利诉讼后果，证明标准高低直接决定了负有证明责任者承担不利诉讼后果的多少。科学、合理地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。

    证明标准属于程序法的问题，以前我国民事诉讼法及有关的司法解释中并没有关于证明标准的明确规定，但民事诉讼法有“认定事实清楚”的要求。有人认为“以查明案件的客观真实作为诉讼证明的根本要求与标准，不仅是可能的，而且是必要的”。“在诉讼证明中，我们所追求的案件真实，应当也是‘不错误的’、‘确切的’、‘将来也不会被推翻的’即‘绝对的’真实的。”

    以客观真实作为证明标准，是与法院行使职权主动调查事实不可分的。自90年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人的证明责任为出发点和主要任务的。随着改革的进行，法院利用职权调查取证已越来越少。在这种情况下，如果再坚持客观真实的证明标准，无疑将使很多承担证明责任者因不能提供有效的证明达到客观真实，而不能获得有效的救济。

    在实践中，大部分法院在民事诉讼过程中已不再坚持客观真实的证明标准，而是根据当事人提供的证据，在对证据的证明力进行综合判断的基础上，法官内心确信事实存在时就对事实给予认定。如有人分析了63件民事案件，除12件当事人对事实没有争议或当事人自认或法官推定外，另51件案件都是在分析、判断若干证据证明力的基础上，综合对证据证明案件的事实程度作出评价和判断。

    事实上，我国民事诉讼中适用证明标准基本已相当于大陆法系普遍采用的“内心确信”证明标准。越来越多的学者也提出了“法律真实”的证明标准以取代“客观真实”。理论上客观真实和法律真实的争议还在进行，实践中以客观真实作为证明标准的做法依然存在。在这种情况下，在证明标准问题上统一认识是必要的。

    近来很多学者建议采纳英美法中的“证据优势”证明标准，“证据优势是指某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高”。一般认为，优势证据证明标准所要求的盖然性程度较低，只要本证的证明力稍稍超出反证（如51％：49％），就可以认定一方所主张的事实。

    而大陆法系的“内心确信”即“高度盖然性”的证明标准所要求的盖然性程度较高，不能仅凭微弱的优势对事实作出认定。也有人认为，英美法系的优势证据与大陆法系的高度盖然性标准并无本质上的差别，其差异主要来自于文化传统和法律习惯。两大法系的证明标准是否存在差异应就某一案件适用两种标准进行比较来认定。

    至今为止，没有例子可以说明，面对同样的证据，用英美法系的优势证据标准和用大陆法系的高度盖然性标准可能作出不同的事实认定。笔者也倾向于认为两大法系的证明标准并没有实质的差别。英美法系的优势证据标准虽然是通过证明力的对比来确定优势，但对每份证据的证明力作出数学上量的比例是不可能的，即使作出来也不是科学的，虽然用51％比49％来说明优势证据是直观的，但绝对不是科学的。

    事实上，英美法系不管是陪审团还是法官都不对证据的证明力进行量化。优势证据标准有其合理性，可以借鉴，借鉴的理由应是对追求客观真实的放弃和对法官自由心证认定事实的认可，而不是降低我们的证明标准。

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条对证据标准作了规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议的事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这是我国司法解释首次对证明标准的明确确认，一般认为这确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。这种证明标准借鉴了英美法系的优势证据标准，但又不同于优势证据，因为规定中用了“明显”一词，所以一般称“高度盖然性”证明标准。其实这一证明标准与我们以前采用的“内心确信”证明标准并无差别，但与“客观真实”证明标准有本质的差异。这一规定并不是对证明标准的降低，而是明确放弃了客观真实，明确了事实真伪不明时人民法院可以作出判决，人民法院对证据的证明力应结合案件情况进行判断。法官对证据的证明力判断过程中，应当考虑各种因素，运用经验法则，通过自由心证，衡量当事人的证据能力，最后综合作出判断。

    （二）商业秘密侵权诉讼中的证明标准

    证明责任分配规则法定、客观成分较多，法官自由裁量的余地很小，而证明标准虽有法律的明确规定，但在适用过程中法官的主观性发挥较大的作用。因此，证明责任分配规则不变的情况下，合理确定证明标准可以体现法律的公平和公正。商业秘密侵权纠纷就是这种情况。

    很多人都探讨商业秘密侵权诉讼中证明责任的分配问题。但前面的分析说明了，商业秘密侵权诉讼中证明责任的分配规则与其他侵权诉讼并无不同。在这种情况下，对权利人的有效保护可以通过证明标准的合理确定来实现。

    商业秘密侵权诉讼中，承担证明责任者主要是原告，原告必须证明被告从事了反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。但对于原告来说，完成这一举证责任是困难的，因为即使被控侵权人真的从事了侵权行为，其行为也都是在秘密状态下进行的，原告很难掌握证据。但这时的证明责任又不能由被控侵权人来承担，那就应当在诉讼过程中合理地确定证明标准。

    侵犯商业秘密的行为主要有“取得”、“披露”、“使用”等，其中，披露行为具有一定的公开性，权利人取得证据的可能性大一些，取得和使用行为一般都是秘密的，权利人取得证据比较困难，权利人很难举出确凿的证据说明什么时间、什么地点，被控侵权人通过什么方式取得了其商业秘密，又如何在生产经营中使用。

    权利人能够举出的证据一般只是被控侵权人通过某种途径“很可能”取得了商业秘密，如引诱权利人掌握商业秘密的雇员跳槽，曾派人到权利人处刺探商业秘密等，而被控侵权人“很可能”使用了其商业秘密，如生产的产品与使用权利人的技术秘密生产的产品相似，或经营渠道、价格极似使用了权利人的经营信息秘密等。

    在这种情况下，法官应考虑案件的有关情况，如双方竞争情况、商业秘密的保密程度和复杂程度、被控侵权人是否诚实信用等情况，运用经验法则，也就是考虑在一般情况下，权利人证明的渠道被控浸权人是否可以取得商业秘密，被控侵权人是不是不使用权利人的商业秘密就不会从事当时生产和经营活动等。

    通过综合考虑，如果法官能够确信被控侵权人从事了侵犯商业行为的可能性较大，便可以初步认定被控侵权人从事了侵权行为。同时，被控侵权人可能会举出证据来证明自己没有从事侵权行为，如自己是从其他渠道取得商业秘密，自己使用的不是权利人的商业秘密等。

    这时法官要对权利人和被控侵权人提出的证据进行比较，综合考虑其证明力的强弱，按“高度盖然性”证明标准对事实进行认定。被控侵权人的上述证明行为，是在否定侵权指控并提出新的主张时履行的证明责任，这一证明责任的前提是权利人已完成了证明责任，并且可以初步认定侵权行为成立，或者被控侵权人认为侵权行为有被认定的危险时，被控侵权人否认权利人主张时的证明责任。法官“加重”被控侵权人的证明责任，首先让被控侵权人证明自己没有侵权，或让双方同时举证证明都是不可取的。

    合理的方法是：按照证明责任分配规则，先由原告举证证明被控侵权人从事了侵权行为。在对事实进行认定时，法官应按照高度盖然性的证明标准，运用经验法则适当降低权利人的证明标准，让被控侵权人主动证明自己没有侵权，或在必要时法官提醒被控浸权人如果不提出证据，浸权就可以认定，促使被控侵权人证明白己的清白。

    三、结论及对本案的分析

    通过以上分析，我们可以得出以下结论：在商业秘密侵权纠纷中，法律、司法解释没有规定特殊的证明责任分配规则，也没有制定特殊规则的必要。我们应按一般侵权诉讼分配证明责任，即主要由权利人承担证明责任。在个别案件中，当某一事实由双方证明均可时，法官可酌定由哪——方承担证明责任。由于权利人的证明能力弱，而在某些情况下侵犯商业秘密的可能性较大，可综合案件情况适当降低权利人的证明标准。在被控侵权人提出了否认侵权的证明时，通过比较双方的证据综合进行认定。

    本文前面所说的案例是因职工跳槽而引起的商业秘密侵权诉讼，是侵犯商业秘密纠纷中较为典型的一种。在这类诉讼中，权利人通常是跳槽职工的原单位，而被告则是吸纳跳槽职工的单位和跳槽职工。原告通常指控被告利诱其职工跳槽，取得并使用其商业秘密，各被告共同侵犯了其商业秘密。

    对上述指控，原告应承担证明责任。一般情况下，原告可以证明其掌握商业秘密的职工跳槽到了被告单位，从此以后，被告单位的生产和经营活动已经或者极似使用了原告的商业秘密。根据一般的经验，在这种情况下，被告单位使用了跳槽职工带去的商业秘密的可能性很大，故一般可以认定被告单位取得和使用了原告的商业秘密，也就是说，这时原告的证明标准适当降低了。

    但并不是说不由原告承担证明责任，而由被告承担证明责任。当然，被告往往主张侵权不成立，并提出证据否认原告的主张。原告提供的证据可以初步认定侵权成立，被告又没有提出证据证明自己没有侵权时，就可以认定侵权。当原告没有提出可以让人相信被告侵权的证据，被告也没有提供自己没有侵权的证据时，应按照证明责任分配的规则，由原告承担证明不能的责任。

    本案中，原告银海公司证明了其掌握商业秘密的职工王某、张某到了明珠厂，但到明珠厂的时间是在1997年以后。而明珠厂生产出反光涂料的时间是在1996年12月，而当时王某尚在银海公司，张某虽离开了银海公司，但没有证据证明到了明珠厂。

    综合考虑本案的其他情况，明珠厂合伙人曾在上海春源化妆品厂一分厂工作，而上海春源化妆品厂一分厂曾为银海公司进行反光涂料的罐装；反光涂料的生产技术比较简单，只是三种原料的混合；王某、张某到明珠厂后从事的是销售工作而不是技术工作。我们虽然可以适当降低权利人的证明标准，但其举证必须达到足以让法官相信的程度才可以作出认定。显然，从银海公司的举证情况并结合本案的其他情况看，不能让人确信明珠厂通过利诱王某、张某获得反光涂料的生产技术。

    银海公司没有完成其证明责任。这种情况下不必考虑明珠厂的证明责任问题，应由银海公司承担证明不能的责任。一审法院认为，王某、张某到了明珠厂，明珠厂生产的产品与银海公司的相同，明珠厂没有证明其技术来源的合法性，就可以认定明珠厂、王某、张某侵犯了银海公司的商业秘密。证明责任的分配不当，证明标准的把握不准。

    二审法院正确地分配了证明责任，恰当地把握了证明标准，其认定更符合法律真实。如果客观真实是在1996年12月前王某、张某就把技术泄露给了明珠厂，三者确实侵犯了银海公司的商业秘密，那只能说明银海公司没有尽到证明责任导致了二审法院认定的法律事实与客观事实不一致，但也不能说明一审的判决是正确的。