原告认为被告生产、销售被控侵权“名露”抑菌剂的行为侵犯了其“名露”商标的商标权，被告向各药店、商场散发的公告诋毁其商誉构成不正当竞争，遂于2005年5月30日向本院提起诉讼。

　　另查：(1)原告于2000年1月11日在第三类商品上亦取得了“名露”商标的注册，注册证号为第1352669号，注册有效期从2000年1月11日至2010年1月10日，核定使用的商品为香皂、洗发剂、浴液、化妆品。(2)被告的前身广州市红杏保健品有限公司于2004年4月7日在第五类商品上获得“名露”商标的注册，注册证号为第3310313号，注册有效期自2004年4月7日至2014年4月6日。该“名露”商标核定使用的商品为人用药，水剂，隐形眼镜用溶液，空气清新剂，医用饲料添加剂，杀害虫剂，卫生巾，医用橡皮膏，牙填料。(3)被告承认广东省东泽药业有限公司销售的“名露抑菌剂”产品是其生产、销售的旧包装产品，但认为自2005年4月4日以后，其已经更换了新包装，新包装产品上已经没有“祛臭”字样。但被告承认新、旧包装的产品是同一产品。原告确认自2005年4月4日以后被告没有生产旧包装产品，但此后新、旧包装产品一直在市场上销售。原告表示亦同时指控被告新包装产品侵权。在被告的新包装颜色较旧包装略深，但图案、文字排列等方面极为近似。在新包装及说明书上，已经没有使用“祛臭”字眼，其说明书载明的产品适用范围是“抑制引起各种异味的细菌”。(4)被告对广东省东泽药业有限公司出具的销售单没有异议，认为其“名露抑菌剂”产品的零售单价是65元，而不是98元;被告对其网站上有“名露”产品的展示，但认为不能证明被告侵权;被告广西壮族自治区工商局向国家工商局的请示函、国家工商局的复函、广东省工商局的函件的真实性有异议，认为这些材料属于工商局内部文件，不可能在原告手上。另外，被告还认为产品从未在广西销售，为何广西壮族自治区工商局会向国家工商局请示?而国家工商局作出批复的依据是被告的新包装产品，而被告的新包装产品上已经没有提及“祛臭”功能，因此批复中认定的内容是没有依据的。而原告则认为工商局的相关材料在庭前交换证据阶段，被告对其真实性已经确认。(5)原告对被告所提交的18份证据材料的真实性均没有异议，但认为上述18份证据材料均不能证明被告在其抑菌剂、狐臭剂产品上有使用“名露”商标的权利。原告认为根据被告提交的证据材料，被告仅有生产消毒剂产品的权利;而相关的检验报告认定被告的产品是用于工业，而被告的产品实际上是使用于人体，被告报批的是消毒剂产品，但被告的产品又是“祛臭”产品因此被告的产品实际上属于第三类产品的保护范围。被告则认为其新包装产品上完全没有提及“祛臭”功能，旧包装上虽然载明有“祛臭”功能，但这仅是广告上的宣传，实际上被告的产品属于抑菌剂，属于第五类产品，不构成对原告商标的侵权。(6)对于原告声称其产品是知名商品的证据材料广告投入，被告认为这些广告，是2000年5月17日至2004年7月6日期间的广告，绝大部分是2004年3月7日原告“名露”商标获得授权之前的广告，且其在“名露”上均打印有商标注册标志R，可见，原告对上述广告的投入，并不是对原告涉案名露商标的广告投入。经审查原告的相关广告资料，原告从2000年开始对其生产的“名露腋臭露”产品进行广告宣传，并一直持续至今。(7)对于原告所指控的不正当竞争一节，被告认为其向各药店、商场发布的公告，并没有捏造事实，只是针对原告到处散发公告指责被告侵权所作的告知，这是被告主张正当权益，不是不正当竞争行为。

　　2005年7月13日，根据原告的申请，本院裁定禁止被告对第3310313号“名露”商标进行转让、注销、变更注册事项和办理商标权质押登记。

　　本院认为：本案属于商标侵权及不正当竞争纠纷。原告是第3225342号“名露”商标的商标权人，其享有的其依法应当受到法律保护，根据《中华人民共和国商标法》的规定，原告有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其“名露”商标相同或相近似的标识。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，市场经营者不得违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。

　　在原告指控被告商标侵权一节，双方争议的焦点在于原告的“名露腋臭露”与被告的“名露腋臭剂” (“名露抑菌剂”)是否属于相同或类似商品。

　　原告声称被告虽然在第五类商品上注册了“名露”商标，但其产品“名露狐臭剂”(“名露抑菌剂”)不是药品，而其亦声称其产品具有祛除狐臭、体臭的功能，因此其“名露”商标并非在其核准的第五类商品上使用，而是在第三类商品上使用。被告则认为其产品是一种消毒、抑菌的水剂，属于第五类商品。

　　本院认为，《类似商品和服务分类表》可以作为判断类似商品的参考，但不是唯一标准。而认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。根据《类似商品和服务分类表》，被告“名露”商标所核定使用“人用药、水剂”均是药品和医用制剂，但被告并没有药品的生产资格，被告取得的是消毒产品的生产资格。实际上，在被告产品的旧包装、说明书、网页资料、宣传单张等均宣传其产品名称是“名露腋臭剂”(或“名露抑菌剂”)，具有祛除狐臭、腋臭、汗臭等效果，因此，其产品宣传的实质是宣扬其产品是“个人用除臭剂”，在普通消费者看来，原告产品和被告产品在功能效果方面是相同的。而被告在2005年4月4日更换产品新包装后，虽然新包装产品已经没有“祛臭”功能的描述，但由于产品的新、旧包装变化不大，且被告确认新、旧包装仍属同一种产品，基于产品的延续性，被告的更换包装措施仍无法避免消费者的误认。且如前所述，被告并非在第五类商品上使用“名露”商标，即使被告更改了说明书，因被告的产品更接近原告“名露”商标所核定使用的商品，因此，本院认定原告的“名露腋臭露”产品与被告的“名露腋臭剂”(或“名露抑菌剂”)产品(新、旧包装)是类似商品。