审判长、审判员：

　　恶意串通损害国家或他人利益者，历来为国家法律所不容!即便其披上了侥幸得来的胜诉判决的外衣，亦应撕开这一外衣，还事实以本来面目，以实现法律之公平、正义!就常德市湘拓实业公司与陈建华借款纠纷一案而言，武陵区法院〔2004〕武民初字第1878号民事判决关于原机电公司将其对湘拓公司的债权转让给了陈建华，湘拓公司由此对陈建华负有借款债务之认定，完全建立在恶意串通形成的虚假事实和非法证据基础之上，则以此为由作出的要求湘拓公司还款给陈建华的判决当然是完全错误的，必须依法予以彻底纠正。

　　一、从形式要件上讲，原审对其作出判决的主要依据，即2001年7月5日原机电公司对湘拓公司发出的函件的性质认定是完全错误的。该函件依法不属于“债权转让”中债权人对债务人的“通知”，而是“债务转移”中债务人对“第三人”发出的受让债务的“”，且这一“债务转移”依法并未成立。

　　1、债权转让的前提是转让人对外享有债权，这是勿容置疑的。就本案而言，机电公司对湘拓公司享有债权是其向湘拓公司发出债权转让“通知”的前提。但事实证明，机电公司对湘拓公司并不享有债权。首先，湘拓公司于1999年初从机电公司彻底分立，资产和债权、债务已完全分割完毕，不存在机电公司对湘拓公司享有债权的问题。这一事实，湘拓公司与机电公司于1999年元月8日签订的《债权债务分割协议书》及其相关配套文件，包括常德市物资行业管理办常物(1998)08号《关于改制分立常德湘拓实业有限公司的报告》、常德市计划委员会的批复、常德体改委常体〔1998〕12号复函、常德市国资局〔1998〕认字第50号《资产评估结果确认通知书》、常国资企字〔1998〕53号《国有股股权界定书》、常国资企字第57号《授权委托书》足以证明。其次，湘拓公司自1999年改制后即属市内贸办管理，与机电公司无任何经济往来，同样不存在对机电公司负有债务的问题，这已由市内贸办的证明所证实。

　　那么，原审所称依职权调取的，2001年9月1日《关于机电公司(含汽车公司)与湘拓公司对账情况》能否证明机电公司对湘拓公司享有债权呢?同样不能：

　　①从形式上看，该文件并未形成湘拓公司对机电公司负有债务的结论，不能据此认为湘拓公司对机电公司负债。

　　②从内容上看，该对账单第二项表述为：湘拓公司欠机电公司3847157.07元(垫付柏子园及前期工程款);前述关于湘拓公司从机电公司分立的一整套文件显示：湘拓公司分立时，机电公司交付给湘拓公司的资产正是柏子园土地及其地上附属物。这充分证明，所谓“湘拓公司欠机电公司”并不是说湘拓公司对机电公司负有债务，而是指湘拓公司分立时，机电公司已交付给湘拓公司的资产原值，只不过是机电公司交付的资产原值为470余万元，经过评估后，以980余万元交付给湘拓公司而已。否则，湘拓公司分立时，机电公司就不是按协议和审批手续将柏子园土地交付给湘拓公司，而是卖给湘拓公司了。

　　③从后果上看，该对账单形成后，机电公司破产清算组并未将此笔款列入破产债权，更进一步证明了该对账单并不是表明机电公司对湘拓公司享有债权。否则，机电公司破产时，破产清算组肯定要追索该债权。

　　④从上看，该对账单形成于2002年9月1日，退一步讲，假如可以说明机电公司对湘拓公司享有债权，也并不能说明2001年7月5日前机电公司对湘拓公司享有债权，机电公司有什么资格和理由在2001年7月5日向湘拓公司发出什么“债权转让”的函的呢?

　　因此，机电公司并不享有对湘拓公司的债权，它没有资格和条件对湘拓公司发出什么“债权转让”的“通知”，正所谓“皮之不存，毛将焉附?”

　　2、从该函件的内容上看，明显属机电公司对湘拓公司发出的转移债务的“要约”。机电公司在该函件上只字未提其在湘拓公司享有50万元以上的债权，而仅仅陈述了其自身负债，而又“无资金来源”的状况;更为重要的是，其明确提出了要求湘拓公司为其“处理”50万元债务的理由是“鉴于以上款项全部用于湘拓公司添置资产”，而不是其对湘拓公司享有债权。姑且不论机电公司的负债是“用于湘拓公司添置资产”毫无依据，也不论其债务即使用于了湘拓公司添置资产，也不等于湘拓公司就对其负有债务，仅从其函件的本意来说，足以说明是其向湘拓公司提出的为其“处理”50万元债务的请求。正是如此，机电公司的最后要求是“请你公司对此往来作出妥善处理。”可见，该函件的“要约”性质不容置疑。

　　3、湘拓公司对机电公司的上述“要约”并未作出“承诺”，而是发出了“新要约”。《》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”，第三十一条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”机电公司的要求是对50万元债务“作出妥善处理”，但湘拓公司法定代表人并没有在该函件上签署“同意”，而是提出“待第二期开发后，协商处理50万元(冲减总公司往来)”，不仅限定了时间为“待第二期开发后”、提出了要求为在与总公司有往来的前提下“冲减总公司往来”，而且，更为重要的是，不是同意“处理”，而是“协商处理”。“协商”二字何等重要!谁能说这不是湘拓公司对机电公司发出的“新要约”?

　　然而，湘拓公司的这一新要约，不仅没有得到机电公司的任何回应，更没有得到机电公司的“协商”，所以，这一份新的要约最终并没有在湘拓公司与机电公司之间建立起任何民事义务关系，更不用说建立了“债务转移”关系了!

　　因此，2001年7月5日的这一份被陈建华视为“杀手锏”，被原审奉为判决“基石”的函件，并不是什么“债权转让”的“通知”，而是“债务转移”的“要约”!而这一“要约”因未得到湘拓公司的“承诺”而付之东流!根本没有建立起机电公司与湘拓公司之间“债务转移”的关系，以此根本不能证明湘拓公司对陈建华负有还款义务。

　　二、从实质要件上讲，2001年7月5日机电公司对湘拓公司发出的这一份函件及陈建华所举其他所谓“证据”均建立在虚构的事实基础之上，实为陈建华出于非法目的与机电公司恶意串通的结果，则无论该函件是“债务转移”的“要约”也好，还是“债权转让”的“通知”也罢，均不能建立陈建华与湘拓公司之间的债权债务关系。

　　1、2001年3月6日机电公司、东兴公司与陈建华三方签订的《协议书》表明：东兴公司在机电公司享有的债权为105万元，其中，转让给陈建华的只有55万元，其余50万元转给了一个叫李兴国的人;2001年7月5日机电公司的记账凭证显示：机电公司确属分别对陈建华和李兴国负债，并分别计息，陈建华此时的利息为33万余元;2001年7月5日，即同一天，陈建华与李兴国分别向机电公司发出的《集资款催收通知》证实：李兴国独立张自己的债权，并没有将自己的债权转让给陈建华。这些无法否认的证据和无可辩驳的事实强有力地证明了：在2001年7月5日这个意义非常的日子，机电公司发给湘拓公司的函件将陈建华与李兴国的全部债权作为陈建华一个人的债权，将陈建华的80余万元债权夸大为210余万元，完全是虚构事实!当然，从表面看，机电公司试图转嫁给湘拓公司的债务只有50万元，将对陈建华的债务夸大似乎与湘拓公司无关，但实际上，机电公司与陈建华如此做法是有目的的，是其为实现非法目的而恶意串通之方案的组成部分，即为使陈建华在即将到来的机电公司破产程序中规避法律，非法实现其“债权”增加的一层保障、留下一条退路——机电公司破产时如果拿不到钱，就找你湘拓公司要钱!如此，这一出于非法目的、恶意串通损害国家利益和他人利益的“债务转移”函件，依法当然应归于无效!原审判决无视上述之铁证，毫无根据地称李兴国此时已将其债权转让给了陈建华，其认定只能是无源之水，无本之木!

　　2、《机电设备总公司破产债权申报表》证实：李兴国于2001年12月5日以破产债权人的身份申报了债权;《两个置换(含破产)企业职工往来明细汇总表》又证实：2002年12月1日，陈建华和李兴国已分别以机电公司职工的身份领取了55万元和50万元，实现了本来不该实现的债权。这进一步证明了，所谓李兴国已将其债权转让给了陈建华是假的，所谓陈建华对机电公司享有的债权高达210余万元是假的，所谓机电公司将对陈建华的债务转移了50万元给湘拓公司更是假的!否则，既然转移了50万元，陈建华为什么在机电公司破产时又一分不少地拿回了自己的55万元呢?

　　3、当然，原审判决对上述矛盾是有说法的。该判决称：“机电公司尚欠陈建华个人借款本息2149088.20元。机电公司为偿还陈建华借款本息，出于稳妥起见，在陈建华本人放弃逾50万元借款利息后，将陈建华105万元借款本金转为机电公司向陈建华个人筹资的‘职工集资款’。机电公司又与陈建华协商以债权转让形式，由陈建华向机电公司债务人湘拓公司收取借款利息50万元”、“陈建华在机电公司的105万元集资款此后经过‘破产程序’予以受偿、而对湘拓公司的50万元债权则依约只能向湘拓公司主张”。这一说法的确解决了上述数字上的矛盾，但背离客观事实和证据的说法只能是不堪一击的自圆其说：

　　①上述已详细说明，陈建华对机电公司的债权本金只有55万元，而不是105万元，这一事实不能否认。

　　②所谓陈建华放弃了50万元利息毫无证据，纯属编造!

　　③根据机电公司当时的破产方案，陈建华只能领取到借款本金，而转移给湘拓公司的债务就正好是利息，证据又在哪里?

　　所以，原审判决的这一说法，完全是为了解决在数字上不能回避的矛盾而生造出来的，属明目张胆地背离证据和事实，目的就是让陈建华在已经通过机电公司破产实现债权的情况下，再一次从湘拓公司获取非法利益。同时，这一说法无意间又揭露了陈建华与机电公司恶意串通的事实真相：“出于稳妥起见”，怎么“稳妥”?陈建华作为机电公司的借款债权人，在机电公司破产时，只能作为《破产法》所规定的第三顺序受偿人，难以实现债权，故其与机电公司串通“将陈建华105万元借款本金转为机电公司向陈建华个人筹资的‘职工集资款’”，由此陈建华连同李兴国摇身一变成了机电公司的职工，成为了破产时第一顺序的受偿人!但这毕竟是恶意串通损害国家利益的行为，能否最终变为现实呢?于是，又“出于稳妥起见”，创造出了一份2001年7月5日机电公司对湘拓公司的函!以此留下一条退路。于国家利益所不幸的是，陈建华最终成功地以机电公司“职工”的身份受偿了全部债权!于湘拓公司利益所幸的是，2001年7月5日的函太不高明，且又未被湘拓公司所接受!

　　事实表明，2001年7月5日机电公司对湘拓公司关于债务转移的函及其他陈建华的所谓“证据”，均建立在虚构的事实基础之上，完全是陈建华出于规避《破产法》以非法实现其借款债权，而与机电公司恶意串通的结果，是其非法方案的组成部分，断然不能建立起陈建华与湘拓公司之间的债权债务关系。

　　综上所述，无论从形式要件还是实质要件上讲，陈建华与湘拓公司都没有形成合法有效的债权债务关系，湘拓公司对陈建华不负有还款义务，对陈建华之诉讼请求必须依法予以驳回!湘拓公司及本代理人本不愿提到，但出于自我保护又不得不提到的是，陈建华在机电公司破产时以“职工”身份全额受偿借款债权已属非法，现在竟又翻捡出当年的“武器”指向湘拓公司，以期“一石二鸟”，实属太过狂妄!如此不知进退，即便湘拓公司能容，国家法律能容吗?鉴于此，湘拓公司及本代理人诚挚奉劝陈建华：不要继续这一场害人害己的诉讼了!