【内容提要】　一个加害行为违反或者没有违反相关管制规范的事实,对于侵权行为的判定会产生什么样的影响?

　　从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。管制规范中的防止侵害型规范,是以保护他人利益为目的,对侵权行为法具有直接意义。在侵权行为法的适用过程中,此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充,其评判与裁判功能将有机会得以显现,并主要体现在侵权裁判的论证负担上。

　　【关键词】　管制规范　侵权行为　公法私法关系　论证责任

　　一、问题之所在

　　(一)本文的问题意识

　　面对日趋复杂的现代社会,制定相应的行政规范是人们在法律制度层面采取的最主要的应对方式。这种现象究竟怎样改变着传统的法律制度,实在是一个过于宏大而让人无从下手的难题。不过,如果将问题的范围缩小到具体的部门法领域,例如,行政规范会对已有的私法体系带来怎样的影响,或许部门法学者就可以有发言权了。实际上,关于这个问题已经积累了一些研究成果,只不过笔墨主要集中在了强制性规定与契约效力的关系上,

　　〔1〕而与此相关的另一个问题却始终没有得到深入的探讨,即行政规范与侵权行为法的关系如何。

　　为说明本文的问题意识,不妨借用一下2007年11月下旬发生在北京朝阳医院京西分院的家属拒绝手术签字事件。因丈夫(实为男友)肖志军拒绝签字,院方决定放弃手术救治,致使怀孕妻子(实为女友)李丽云及其胎儿死亡。按照《医疗机构管理条例》第33条的规定,“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字。”医院的应对措施完全符合条例的要求,是否还应当承担损害赔偿责任呢?

　　类似的问题也可能会出现在其他社会生活领域。这里,涉及到对某种行政规范的违反或者不违反这一事实对侵权行为责任的影响。鉴于对侵权行为法有直接影响的,仅限于那些对个人、或者其他组织从事社会生活以及市场活动的行为进行禁止、限制、管束、命令的行政法规范,本文的研究对象也限于此类规范。为区别起见,将这类规范称为“管制规范”。〔2〕

　　如此一来,上述问题便可以概括为:管制规范在侵权行为法上具有何种意义。本文姑且将有关此问题的探讨称作管制规范论。

　　关于这个问题,现有的学说和司法实践并非完全没有涉及,人们一般会在侵权行为要件论中笼统地主张:违反以保护他人为目的之法规的行为会构成侵权行为,不违反法律规范的加害行为依然有可能要承担侵权行为责任。〔3〕不仅立场比较粗糙,而且缺乏理论上的透彻说明。本文试图为上述立场探寻法理上的依据,并在此基础上对上述立场作出修正。