（一） 案例之一[113]

　　1.  基本案情

　　1989年5月5日，《上海科技报》在其“特色门诊”专栏发表新闻，报道中医陈贯一诊治重症肌无力症效果显著，同时配发一女孩“治疗前”和“治疗后”的照片各一张，并介绍该医生开设门诊的地址和时间。这两张照片均拍摄于20年前，医生已记不起肖像人是谁。肖像人朱虹看到该报道后，即向上海市卢湾区人民法院起诉，称上海科技报社和陈贯一侵害其肖像权，请求赔偿。

　　2.  法院审理

　　上海市卢湾区人民法院认为上海科技报社和陈贯一未经朱虹本人同意而使用其肖像，具有营利目的，侵害了朱虹的肖像权，裁决由两被告承担对朱虹的赔偿责任。

　　上海科技报社和陈贯一不服判决，上诉至上海市中级人民法院。该院因无法确定上海科技报社的行为是否具有营利目的，向上海市高级人民法院请求指示。因上海高院同样无法确定，该院复向最高人民法院请示。根据最高人民法院关于此案的复函[114]，该院认为两被告在报道医疗经验时，未经原告的同意而使用其照片，目的是宣传医疗经验，对社会有益，且该行为并未造成严重不良后果，不构成对肖像权的侵害，因此于1991年3月判决撤销原判，驳回原告的诉讼请求。

　　3.  著者简评

　　有关法院对此案的处理明显地表露出中国现行侵权法对公民肖像、名誉、隐私等权利保护的不足，以及由此给司法实践所带来的困难。将“以营利为目的”作为侵害肖像权的一个构成要件[115]原本就是值得商榷的，因为照此规定，公民在其肖像被擅自用于非营利的目的时，便无法得到法律的保护。此外，“以营利为目的”本身就是一个很难操作的概念。所以，在本案中，即使有被告在其报道中介绍陈贯一开设门诊的地址、时间这一事实，以其法官的高素质而著称的上海市中、高级人民法院仍无法确定“营利目的”的存在与否；而最高人民法院的复函干脆就避免回答这个问题。[116]

　　此案所显示的另一个问题，是现有侵权分类的混乱和不完备。例如，即使原告-由于“以营利为目的”的限制或其他原因-无法因其肖像权被侵害而得到赔偿，她可否以其名誉权受侵害为由请求赔偿？当然，这里存在的一个问题是，本案的事实是否能够证明其名誉已经受到损害以及被告的行为“[已]造成严重后果”[117].原告在理论上面临的另一个可能性是，是否可以指称被告侵害其隐私权，所以须承担赔偿责任。但是，由于中国现行侵权法在这方面所存在的缺陷（如，隐私权未得到单独承认，而是被划归名誉权名下，因而以隐私权作为诉由将等同于以名誉权作为诉由，并会受到同样的限制），[118]这种可能性在实际上是行不通的。

　　虽有以上原因，在此案中造成原告无法得到合理赔偿的直接原因还是在于最高人民法院的复函。如上所述，[119]最高人民法院之所以不同意给原告以救济，其主要理由是被告的行为对社会有益，且未造成严重不良后果。这种个人权利须服从社会利益的错误观念，不仅造成了（如在本案中）对各种个人权利的保护不足，而且在某种程度上支持着“公平原则”及其他值得商榷的法律原则。事实上，中国的法律界（不仅包括立法者、法官，也包括法法律学者）都应该认识到：只有充分地实现对个人权利的保护，社会的整体利益才能得到保障。保护个人权利不等于无法要求个人为社会的整体利益做出适当牺牲，而是这种牺牲必须有行为人和/或受益人的合理补偿。

　　（二） 案例之二[120]

　　1.  基本案情

　　1991年1月27日上午，原告王某的女儿因发烧、头晕等症状到T医院就诊，被按上呼吸道感染处理。当晚，病人因其病情加重再次到T医院就诊，并向医生提出怀疑自己患的是肺炎，要求胸部透视，被医生拒绝。医生坚持上午的诊断，只加一针止吐针，并拒绝病人留院观察、输液等要求。次日，病人病情进一步恶化，于晚间到S医院就诊，被诊断为双侧肺炎，并发了病危通告。病人家属因S医院条件不好等原因，提出转院，被医生拒绝。病人病情未得到控制，于次日下午死亡。死亡通知确定为中毒性心肌炎、急性肺水肿和休克肺炎。